Lehrbeauftragter für Bau- und Vergaberecht

Für den wahren Wissenschaftler können hässliche Fakten die makellose Schönheit einer Theorie aber niemals zerstören. Begeben wir uns also in eine Zeitreisekapsel und versetzen uns in das Jahr 1990, in das Jahr des Mauerfalls…

1. Der Anwendungsbereich der HOAI wird auf Planungen von im Inland ansässigen Büros beschränkt. Damit wird der allgemeinen Dienstleistungsfreiheit gemäß der europäischen Dienstleistungsrichtlinie Rechnung getragen.
   
   
2. Mit dem Baukostenberechnungsmodell und einem Bonus-Malus-System werden die Honorare von den tatsächlichen Baukosten abgekoppelt und Anreize zum kostengünstigen Bauen geschaffen.
   
   
3. Gutachterliche und beratende Tätigkeiten bleiben als Empfehlungen im Regelwerk erhalten und bieten damit für Planer und Auftragnehmer einen Orientierungsrahmen.
   
   
4. Mit dem Wegfall verbindlicher Stundensätze wird mehr Vertragsfreiheit ermöglicht. Gleichzeitig entstehen mehr Anreize für wirtschaftliches Bauen.
   
   
5. Die seit fast 14 Jahren unveränderten Tafelwerte für die Honorare von Architekten und Ingenieure werden pauschal um 10 Prozent angehoben.

Quelle: BmVBS - Homepage

• fossiler Energie (Steinkohle, Braunkohle, Torf, Erdgas, Erdöl)

• Biomasse

• Windenergie (atmosphärische Strömungen)

• Wasserkraft

• Sonnenenergie (nutzbare solare Energieeinstrahlung: Licht, Wärme)

• Kernenergie (Natururan, in einem Brutreaktor kann aus 232Th 233U Thorium und aus 238U Plutonium (239Pu) erbrütet werden, bei der Kernfusion wird durch die Fusion von Deuterium/Tritium Helium hergestellt und dabei Energie gewonnen)

• Gezeiten (Tidenhub)

• Geothermie (Erdwärme)

• Wellenkraft (Wellenkraftwerk)

• Meeresströmung (Meeresströmungskraftwerk)

Durch die Energieeinsparverordnung und insbesondere den darin enthaltenen verpflichtenden Energie-ausweis nun auch für bereits bestehende Gebäude will man diese Tatsachen ins Bewusstsein rücken.
Der Eigentümer erhält damit u.a. aussagekräftige Vergleichsdaten zum Energieverbrauch in gleich-wertigen Immobilien und kann besser einschätzen, ob das Gebäude zuviel Energie verbraucht oder nicht.

Inhalt der DLR:
Die Dienstleistungsrichtlinie hat den Abbau von bürokratischen Hindernissen und zwischenstaatlichen Hemmnissen sowie die Förderung des grenzüberschreitenden Handels mit Dienstleistungen zum Ziel.

Dem ursprünglichen Entwurf zufolge war das Herkunftslandprinzip vorgesehen, d.h., der Erbringer einer Dienstleistung ist auch bei einer Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat der EU nur dem Recht seines Herkunftslandes unterlegen. Dies hatte zur Folge, dass ein Dienstleistungsanbieter, der die Zulassung in einem EU-Staat besitzt, in allen Staaten tätig werden kann.
Dieses ehemalige Herkunftslandprinzip aus Art. 16 besteht nun in einer dort festgeschriebenen Dienstleistungsfreiheit weiter:

Mit der neuen Formulierung „Dienstleistungsfreiheit“ wird das Recht des Dienstleistungserbringers bekräftigt, Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat zu erbringen. Die Mitgliedstaaten werden verpflichtet, die freie Ausübung der Dienstleistungstätigkeit in ihrem Hoheitsgebiet zu gewährleisten. Sie dürfen jedoch nationale Auflagen vorgeben, um die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die öffentliche Gesundheit und den Umweltschutz zu gewährleisten. Diese nationalen Regeln müssen ihrerseits verhältnismäßig und erforderlich sein und dürfen nicht diskriminierend wirken.

Art. 16 DLR macht deutlich, dass für Zugang und Ausübung der Dienstleistung grundsätzlich die Heimatbestimmungen des Erbringers gelten, unter Berücksichtigung der vorgesehenen, weit reichenden Ausnahmen und Einschränkungen.

Bei den Ausnahmen sind zum überwiegenden Teil die kommunalrelevanten, gesetzlichen Anforderungen, die an den Dienstleistungserbringer gestellt werden, erfasst. Dennoch ist durch diese Formulierung nicht ausgeschlossen, dass es auch in Zukunft Abgrenzungsprobleme geben wird (der EuGH wird künftig bei anstehenden Entscheidungen auf der Grundlage der Dienstleistungsrichtlinie Auslegungskriterien entwickeln, die allgemein Geltung beanspruchen werden).

Anwendungsbereich und Ausnahmen (Leistungen zur Daseinsvorsorge)
Erfasst in der DLR sind klassische Dienstleister wie IT-Spezialisten, Dienstleister im Baubereich und Handwerker sowie Frisöre und darüber hinaus zum Teil auch so genannte Daseins-vorsorgeleistungen wie Altenheime, Kinderbetreuung, Behinderteneinrichtungen, Heimerziehung, Müllabfuhr,  Verkehrssysteme etc., soweit diese im betreffenden Mitgliedstaat bereits unter Marktbedingungen erbracht werden.
Bei den Sozialdienstleistungen ist die Richtlinie nicht anwendbar auf Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit Sozialwohnungen, der Kinderbetreuung und der Unterstützung von Familien durch gemeinnützige Einrichtungen stehen. Aus dem Anwendungsbereich ausgenommen: Nicht-wirtschaftliche Daseinsvorsorge- sowie Gesundheitsdienstleistungen, unabhängig von ihrer Finanzierung oder privaten bzw. öffentlichen Trägerschaft (Art. 2 DLR).

Ausführung der neuen Regelungen

• Die Richtlinie sieht zur Verwaltungsvereinfachung die Einrichtung von sog. „einheitlichen Ansprechpartnern“ in den Mitgliedstaaten vor (im Sinne von „one stop shops“), über die  Dienstleistungserbringer alle Verfahren und Formalitäten abwickeln können. Letztere müssen auch problemlos aus der Ferne und elektronisch über den EA abgewickelt werden können. Für den Austausch zwischen den Mitgliedstaaten soll ein elektronisches Binnenmarktinformationssystem (IMI) eingerichtet werden, das den unmittelbaren Austausch zwischen den jeweilig zuständigen Verwaltungsbehörden ermöglicht (Art. 8 Abs. 3, 36 Satz 2 DLR).

• Die Richtlinie sieht zudem Befugnisse des Mitgliedstaates vor, in dem die Dienstleistungen erbracht werden. Die Behörden im Staat der Dienstleistungserbringung sind unmittelbar zur Kontrolle des Dienstleisters zuständig, wenn dieser eine eigene Niederlassung vor Ort hat (Art. 30 Abs. 1 DLR). Die Zuständigkeit gilt auch in Bezug auf die Kontrolle der Anforderungen nach Art. 16 bzw. 17 DLR, wenn letzterer auch nur vorübergehend in ihrem Hoheitsgebiet tätig wird (ohne Niederlassung). Die Kontrolle vor Ort muss aber dann in Zusammenwirkung mit den Behörden des Niederlassungsstaates erfolgen.

BGH, Urteil vom 04.06.2009 – VII ZR 54/07

Die Entscheidung im Einzelnen:
Der Kläger erwarb eine zu errichtende Eigentumswohnung. In der Baubeschreibung fand sich der Hinweis: „In den Wohngeschossen kommt ein schwimmender Estrich auf Wärme- bzw. Trittschalldämmung gemäß DIN 4109 zur Ausführung.’’. Des weiteren wurde die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik ausbedungen. In der Folgezeit kam es zum Streit zwischen den Vertragsparteien und der Erwerber verlangte wegen Schallschutzmängeln die Rückabwicklung des Kauvertrages. Das zuständige Oberlandesgericht war der Auffassung, dass aus dem Hinweis „gemäß DIN 4109’’ zu schließen sei, dass ein erhöhter Schallschutz vertraglich nicht geschuldet sei. Vielmehr seien lediglich die Mindestanforderungen der DIN 4109 zugrunde zu legen. Hiergegen legten die Kläger mit Erfolg Revision ein. Der Bundesgerichtshof hob das Urteil des Oberlandesgerichts mit folgender Begründung auf:

Bereits mit Urteil vom 14.06.2007 hatte der Bundesgerichtshof entschieden, dass die DIN 4109 nicht die anerkannten Regeln der Technik verkörpere. Diesem Urteil lag allerdings der  Sachverhalt zugrunde, dass die Vertragsparteien keine ausdrückliche Vereinbarung zum Schallschutz getroffen hatten. Aber auch für den hier zu entscheidenden Fall, wonach die Parteien einen Hinweis auf die DIN 4109 im Vertrag aufgenommen hatten, könne nichts anderes gelten. Es seien nicht die Mindestanforderungen gemäß DIN 4109 geschuldet. Diese bezwecke gemäß ihrer Ziff. 1 nur einen Schutz vor unzumutbaren Belästigungen. Der Erwerber einer Eigentumswohnung könne jedoch in der Regel einen „üblichen Komfort-/Qualitätsansprüchen genügenden Schallschutz’’ erwarten. Demgemäß schulde der Bauträger, der eine Eigentumswohnung errichtet und veräußert, dem Erwerber ein „Mehr an Schallschutz’’, als dies die DIN 4109 in ihren Mindestanforderungen vorsieht. Anhaltspunkte für die anerkannten Regeln der Technik liefern die Schallschutzstufen II und III der VDI-Richtlinie 4100 und das Beiblatt 2 zur DIN 4109 (89).

Praxishinweis: Das einzuhaltende Schalldämm-Maß bei der Errichtung von Eigentumswohnungen bildet eine erhebliche Haftungsfalle für Bauträger und deren planende Architekten. Selbst wenn im Vertrag auf eine „Schalldämmung nach DIN 4109’’ Bezug genommen wird, hat ein Wohnungserwerber regelmäßig einen Anspruch auf Einhaltung erhöhter Schalldämm-Werte. Die DIN 4109 bildet die anerkannten Regeln der Technik nicht ab.

Dr. Rolf Theißen
Rechtsanwalt und Notar
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Lehrbeauftragter für Bau- und Vergaberecht


 

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Die Änderung zum 1. August 2009 war gravierender (ÄndG vom 27.7.2009, BayGVBl. S. 385), es wurden erste Erkenntnisse zur Novelle 2008 sowie die EU-Dienstleistungsrichtlinie eingearbeitet. 

Betroffene Artikel sind u.a.:

• Art. 6 Abstandsflächen
• Art. 18 Nachweis der Verwendbarkeit von Bauprodukten im Einzelfall
• Art. 23 Prüf-, Zertifizierungs- und ÜberwachungsstellenArt. 48 Barrierefreies Bauen
• Art. 57 Verfahrensfreie Bauvorhaben, Beseitigung von Anlagen
• Art. 61 Bauvorlageberechtigung (neu gefasst)
• Art. 62 bis 66

und weitere Vorschriften.

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1) Besondere Aufmerksamkeit verdient ein Urteil des BayVGH vom 24. März 2009 zur Stundung von
Beiträgen für landwirtschaftliche Grundstücke. Damit besteht nun Klarheit, daß ein Anspruch auf zinslose Stundung nicht besteht, soweit – bei einem Wegfall der Flächen – die Wirtschaftlichkeit des Betriebs “im wesentlichen“ erhalten bleibt.

2) Bedeutsam für die Praxis ist weiter eine Entscheidung des BayVGH vom 29. September 2008 zu  Erstattungsansprüchen der Anlieger bei Vorliegen eines nichtigen Ablösungsvertrags sowie

3) ein Urteil des BayVGH vom 15. Dezember 2008 zur Frage, ob eine rechtsmißbräuchliche  Grundstücksteilung zur Verminderung der Beitragspflicht vorliegt.

4) Sehr interessant sind auch ein Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. November 2008 zur Behandlung von Grundstücken einer Nachbargemeinde, die an einer Erschließungsstraße an der Gemarkungsgrenze anliegen,

5) sowie ein Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts zur erstmaligen Herstellung einer  Erschließungsanlage durch einen anderen Hoheitsträger (hier: Bund), die daran zu stellenden Anforderungen und die Konsequenzen für die Gemeinde, die die Baulast später übernimmt.

6) Mehrere wichtige Entscheidungen des BayVGH ergingen erneut zu § 125 BauGB, nämlich zur
Überprüfung des B-Plans im Beitragsverfahren (sog. Inzidentprüfung), zur Bindung an den Bebauungsplan, zum Planungserfordernis bzw. zur Entbehrlichkeit der Planung, zu den Anforderungen im Rahmen des § 125 Abs. 2 BauGB (Abwägungsentscheidung) und den Planabweichungen.

7) Sehr aufschlußreich ist außerdem ein Urteil des BayVGH vom 5. November 2008 zur Notwendigkeit und Beschaffenheit von Grünanlagen (§ 127).

8) Hingewiesen wird auf einen Beschluß des BayVGH vom 19. Dezember 2008 zur endgültigen Herstellung (§ 128)

9) sowie zwei Beschlüsse des OVG NRW zur Beitragsfähigkeit von Kosten (§ 128).

10) Zum Begriff der Erforderlichkeit gab es sei 2007 zwei Entscheidungen (§ 129),

11) zum Begriff der Abschnittsbildung, zum Anlagenbegriff und zur Bildung einer (unzulässigen)
Erschließungseinheit drei (§ 130).

12) Es ergingen weiterhin zwei Entscheidungen zur Tiefenbegrenzung (§ 131)

13) sowie ein bedeutsamer Beschluß des BayVGH vom 16. April 2008 zur Selbständigkeit eines privaten Wegenetzes (§ 131).

14) Ganz aktuell ist auch ein Beschluß des 6. Senats vom 15. Oktober 2008 zur Erschließung einer
Sportanlage mittels eines gewidmeten öffentlichen Geh- und Radwegs (§ 131).

15) Eine Entscheidung des BVerwG erging zum Erschlossensein eines Hinterliegergrundstück

(§ 133) und mehrere Beschlüsse des BayVGH zu Vorausleistungen (§ 133).

von Cornelia Hesse
Direktorin beim Bayerischen Gemeindetag

Der Entscheidungstenor des Urteils lautet:
Die zweimonatige Rügefrist gegenüber nicht prüfbaren Rechnungen gilt auch für Ab-schlagsrechnungen.

OLG Celle, Urteil vom 08.04.2009 – 14 U 111/08

Die Entscheidung im Einzelnen:
Ein Architekt klagt eine Honorar-Abschlagsforderung ein. Der Auftraggeber macht u. a. geltend, die Rechnung sei für ihn nicht prüfbar. Zwar habe er diese fehlende Prüffähigkeit nicht innerhalb von zwei Monaten gerügt. Der Auftraggeber ist jedoch der Meinung, dass diese Prüfungsfrist nur für Schlussrechnungen, nicht aber für Abschlagsrechnungen gilt.

Dem folgt das Oberlandesgericht Celle nicht. Vielmehr sieht es die gegen die Prüfbarkeit der Rechnung vorgetragenen Argumente als verspätet an. Das Oberlandesgericht Celle vertritt die Auffassung, dass die zweimonatige Rügefrist des Auftraggebers sowohl bei einer Schlussrechnung als auch bei einer Abschlagsrechnung zu beachten sei.

Das Gericht hatte im Übrigen noch zu prüfen, ob es sich um eine Schluss- oder eine Abschlagsrechnung handelte. Der Architekt hatte seine Rechnung lediglich als „vorläufige Honorarrechnung’’ bezeichnet. Trotz dieser etwas ungenauen Bezeichnung kommt das Gericht im Wege der Auslegung zu dem zutreffenden Ergebnis, dass es sich um eine Abschlagsrechnung handelt.

Praxishinweis:
Dem öffentlichen Auftraggeber ist anzuraten, im Falle einer möglicherweise fehlenden Prüfbarkeit einer Rechnung – sei es eine Schlussrechnung, sei es eine Abschlagsrechnung – die Rüge der fehlenden Prüfbarkeit innerhalb der zweimonatigen Prüffrist – beginnend ab Zugang der Rechnung – gegenüber dem Architekten/Ingenieur auszusprechen. Für den Zugang der Rüge ist der Auftraggeber beweispflichtig.

Aus Sicht des Architekten/Ingenieurs bedeutet die Rechsprechung zur zweimonatigen Rügefrist, dass er nach Ablauf dieses Zeitraumes auch im Falle einer nicht prüfbaren/prüffähigen Rechnung so behandelt wird, als sei seine Rechnung prüffähig.

Im Übrigen ist dem Planer anzuraten, bei der Rechnungsstellung präzise Begrifflichkeiten (Abschlagsrechnung, Teilschlussrechnung, Schlussrechnung) zu wählen, d.h. Bezeichnungen wie etwa „Vorläufige Honorarrechnung’’ oder „Vorab-Rechnung’’ zu vermeiden.

Dr. Rolf Theißen
Rechtsanwalt und Notar
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2. Ist danach eine zweischalige Ausführung der Haustrennwände geschuldet, kann der Erwerber einen Schallschutz verlangen, der den Anforderungen entspricht, die mit der zweischaligen Bauweise bei  regelrechter Ausführung erreicht werden.

OLG Bremen, Urteil vom 7. November 2007 , Az: 1 U 40/07

Der Anspruch auf Nachforderung von Ersatzvornahmekosten unterliegt auch dann der kurzen Verjährung, wenn zuvor ein rechtskräftiges Vorschussurteil erwirkt worden ist.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.03.2007 - 4 U 25/06

1. Versäumt der Auftraggeber die Verpflichtung zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto und verstreicht die gesetzte Nachfrist, so führt dies zu einem Auszahlungsanspruch des Auftragnehmers.
   
   
2. Der Auftraggeber ist nicht gehindert, gegen diesen Auszahlungsanspruch mit Schadensersatzansprüchen aus Mängelbeseitigung aufzurechnen.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.03.2007 - 4 U 25/06

BayVGH, Urteil vom 21. Juni 2007, 26 B 05.3262

1. Wendet sich der auf Zahlung von Werklohn verklagte Auftraggeber nicht gegen die fehlende Prüfbarkeit einer Rechnung, so findet im Prozess die Klärung statt, ob die Werklohnforderung begründet ist. Voraussetzung für den Erfolg der Klage ist, dass die Werklohnforderung schlüssig dargelegt ist. Bedarf es dazu einer neuen, an den vertraglichen Voraussetzungen orientierten Abrechnung, so ist diese vorzulegen.
2. § 142 ZPO dient nicht dazu, einer Partei die Darlegungslast dadurch zu erleichtern, dass das Gericht eine Ausforschung betreibt. Das Gericht ist deshalb nicht gehalten, auf den Vortrag einer Partei, weiterer, die Schlüssigkeit der Klage herbeiführender Vortrag befinde sich in bei ihr und bei dem Prozessgegner verfügbaren Aktenordnern, die Vorlage dieser Akten anzuordnen.

BGH, Beschluss vom 14. Juni 2007, Az: VII ZR 230/06

Sie sind der Meinung, Schloss Neuschwanstein wäre dann niemals gebaut worden?

Ja, Sie haben Recht!

Aber mit welcher Begründung?

Lesen Sie selbst, mit welcher Hingabe König Ludwig II. seinen Bauantrag gestellt hat und wie niederschmetternd der Bescheid des Landratsamtes - wohlgemerkt, nach heutiger Rechtslage - ausgefallen ist.

IOPP sind offentlich-private (gemischtwirtschaftliche) Unternehmen, die ublicherweise zur Durchfuhrung

von Dienstleistungen fur die Allgemeinheit, insbesondere auf lokaler Ebene, gegrundet werden. Hintergrund: bereits die geringste private Beteiligung an einem ansonsten von der offentlichen Hand getragenen Unternehmen schliest sog. In-house Vergaben aus. Es muss dann eine IOPPGesellschaft gegrundet werden und Auftrage an diese Gesellschaft mussen nach (Europaischem) Vergaberecht vergeben werden.

b) Klarstellungen der Kommission

Die Europaische Kommission hat hierzu Leitlinien veroffentlicht in Form einer Mitteilung. Mit der Mitteilung werden keine neuen rechtlichen Vorschriftengeschaffen, sondern das Verstandnis der Kommission dargelegt: Abhangig von der Art der Aufgabe (offentlicher Auftrag oder Konzession), die auf das IOPP übertragen werden soll, sind danach auf die Auswahl des privaten Partners entweder die  Vergaberichtlinien oder die allgemeinen Grundsatze des EG-Vertrags anzuwenden. Die Kommission bringt zum Ausdruck, dass nach Gemeinschaftsrecht ein Auswahlverfahren bei der Grundung einer IOPP ausreicht, d. h. zur Grundung einer IOPP wird keine doppelte Ausschreibung verlangt fur die Auswahl

des privaten Partners der IOPP und fur die Vergabe des offentlichen Auftrags bzw. der Konzession an das gemischtwirtschaftliche Unternehmen.

c) Weitere Inhalte der Mitteilung:

• Vor der Grundung einer IOPP mussen der Gesellschaftervertrag sowie alle Elemente, die die vertragliche Beziehung zwischen dem zukunftigen offentlichen Auftraggeber und privaten Partner bzw. zwischen dem offentlichen Auftraggeber und dem neu zu grundenden IOPP-Unternehmen regeln, offentlich bekannt gegeben werden.

• Die Kommission sieht zwar die Moglichkeit, dass das gemischtwirtschaftliche Unternehmen bei Grundung mit einem offentlichen Auftrag betraut wird. Es soll dann jedoch kein Inhouse- Geschaft mehr bei zukunftigen Auftragen an die IOPP oder bei erheblichen Anderungen des Geschaftsgegenstands vorliegen.

• Falls die Moglichkeit fur nachtragliche Modifikationen an den Ausschreibungsbedingungen nach Zuschlagserteilung bestehen soll, muss dies vom offentlichen Auftraggeber in den  Ausschreibungsunterlagen im Vorwege ausdrucklich festgelegt werden.

• Bereits bestehende IOPP, bei denen der private Partner nicht im Rahmen eines transparenten Verfahrens ausgewahlt wurde, wurden einer Prufung nach den in der Mitteilung dargelegten Masstaben nicht standhalten. Ob hier Uberprufungen stattfinden, hangt davon ab, ob jemand sich beschwert fühlt. Die Mitteilung geht insbesondere auch auf folgende Fragen ein:

•  
  •  
    • Zulassige Verfahrensart
    • Publikationsanforderungen
    • Eignungs- und Zuschlagskriterien
    • Anderungen nach Zuschlagserteilung.

Die Kommission vertritt bisher eine strikte Auffassung zur interkommunalen Zusammenarbeit. Demnach ist der Gegenstand einer öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit EU-weit ausschreibungspflichtig, sofern ein entgeltlicher Vertrag geschlossen, und der Gegenstand der Kooperation als öffentlicher Auftrag zu qualifizieren ist, der dem EU-Vergaberecht unterfällt.

Solange sich der Auftragswert im Bereich der EGVergaberichtlinien bewegt, ist demnach auch bei einer interkommunalen Zusammenarbeit der Auftrag europaweit auszuschreiben.

Zumindest aber ist der (Auftrags-)Gegenstand auf transparente Art und Weise potenziellen Bietern bekannt zu machen, wenn es sich um eine Konzession oder um einen Auftrag unterhalb der  EUSchwellenwerte handelt.

Auch institutionalisierte Formen der Kooperation wie z.B. Zweckverbände werden von der Kom mission grundsätzlich kritisch betrachtet. Das Argument, dass bei einer interkommunalen Zusammenarbeit keine Beschaffung am Markt stattfindet, weist die Kommission zurück.

Aktuell gibt es im Bereich interkommunale Zusammenarbeit auch ein deutsches  Vertragsverletzungsverfahren:
Die Europäische Kommission hat am 3. April 2008 bekannt gegeben, dass ein  Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik eingeleitet worden ist, da die Städte Heidelberg
und Mannheim sowie der Rhein-Neckar-Kreis ohne Durchführung von Vergabeverfahren öffentliche Dienstleistungsverträge über Müllentsorgungsleistungen abgeschlossen hätten. Auf der Grundlage eines Konzepts, nach dem jeder Partner für eine bestimmte Abfallart zuständig ist, haben die Behörden eine Reihe von Verträgen für die Zusammenarbeit bei der Abfallbewirtschaftung geschlossen. Diese Aufträge wurden alle ohne die Durchführung eines Vergabeverfahrens oder die Veröffentlichung einer Ausschreibung direkt vergeben.

Nach der Beschwerde eines privaten Abfallbewirtschaftungsunternehmens hat die Kommission ein
Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Die genannten kommunalen Behörden treten hinsichtlich dieser Abfallbewirtschaftungsverträge als Auftraggeber auf, die Dienstleistungen von Betreibern am Markt beschaffen. Sie können nach Auffassung nicht die Ausnahme für In-house- Geschäfte geltend machen, da aufgrund der Form der Zusammenarbeit, die die Parteien begründet haben, die beteiligten kommunalen Unternehmen einen erheblichen Teil ihrer Leistungen für Behörden erbringen, die nicht ihre Aktionäre sind.

b) Stand der Europäischen Gesetzgebung

Die Kommission hat ihre Pläne für eine Konzessionsrichtlinie vorerst zurückgestellt. Damit dürfte
mit dieser Kommission (Mandat bis Herbst 2009) bzw. diesem EU-Parlament (Europawahlen im Juni 2009) ein Richtlinienvorschlag nicht mehr zustande kommen. Hintergrund sind laut Informationen
aus der deutschen Ständigen Vertretung insbesondere die Widerstände der großen Mitgliedstaaten
Deutschland und Frankreich. Damit zählt die Konzessionsrichtlinie zu den „kritischen Vorhaben“, die sich negativ auf die Europawahlen und die Wiederwahl des Kommissionspräsidenten Barroso auswirken könnten. Zudem hat sich überraschenderweise auch der Bundesverband der deutschen Industrie (BDI) nach einer entsprechenden Mitgliederbefragung gegen verbindliche Regelungen für Konzessionen ausgesprochen.

Es ist jedoch mit einem erneuten Vorstoß der Kommission spätestens Anfang 2010 zu rechnen. Hinsichtlich des darin vorzusehenden Rechtsregimes für Dienstleistungskonzessionen strebt die Kommission eine weitgehende Angleichung zu den für öffentliche Aufträge geltenden Regeln an. Ziel
einer Regelung ist die Schaffung von mehr Rechtssicherheit im Sinne der 2007 neu erlassenen Rechtsmittelrichtlinie, da der aktuelle Rechtsschutz im Bereich der Dienstleistungskonzessionen nicht ausreichend sei.

Der erste Vorschlag der EU-Kommission zur Thematik wurde im Juni 2006 vom EU-Parlament abgelehnt. Die EU-Kommission hat deshalb im Dezember 2007 einen überarbeiteten Vorschlag vorgelegt. Dieser verfolgt das Ziel, mit der öffentlichen Beschaffung als einem „Schlüsselmarkt“ die Einführung umweltfreundlicher Technologien bei den Kraftfahrzeugen voran zu treiben. Besondere Bedeutung kommt nach Ansicht der Kommission dem Vorbildcharakter der öffentlichen Hand zu. Der Vorschlag zielt ab auf alle

• Fahrzeugbeschaffungen von öffentlichen Stellen, die öffentliche Auftraggeber im Sinne der Vergaberichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG sind sowie
• Fahrzeugkäufe von Unternehmen, die aufgrund einer behördlichen Lizenz, Genehmigung oder Erlaubnis öffentliche Personenverkehrsdienste erbringen („Betreiber“ im Sinne der ÖPNV-Verordnung 1370/2007).

Wesentliche Inhalte des Kommissionsvorschlages:
Gemäß dem Richtlinienvorschlag müssen die in a) und b) genannten Adressaten bei der Beschaffung bzw. beim Kauf von Straßenfahrzeugen die über die gesamte Lebensdauer anfallenden Kosten des
Energieverbrauchs, der CO2-Emissionen und der Schadstoffemissionen als Vergabekriterien  beziehungsweise als Anschaffungskriterien berücksichtigen, um so saubere und energieeffiziente Fahrzeuge zu fördern.

Aktueller Stand der Gesetzgebung:
Am 24. Juni 2008 hat der federführende Umweltausschuss des Europäischen Parlaments, der in 2006 den ersten Kommissionsvorschlag noch abgelehnt hatte, dem neuen Vorschlag zugestimmt. Jedoch haben die Abgeordneten einige wichtige Änderungen am Kommissionsvorschlag vorgenommen:

• Die Richtlinie soll nur oberhalb der Schwellenwerte gelten (RL 2004/17/EG und 2004/18/EG, d.h. in den meisten Fällen sind nur Fahrzeugkäufe oberhalb von 206.000 € betroffen.)
• Spezialfahrzeuge, die nur in sehr geringer Zahl hergestellt werden, wie Rettungsfahrzeuge, Feuerwehrfahrzeuge etc. sind ausgenommen.
• Die Richtlinie soll ab 2010 gelten.
• Die Hersteller werden verpflichtet, Daten zu den Schadstoffemissionen und zur Energieeffizienz gleich bei der Erstellung von Angeboten mitzuteilen. Das Parlamentsplenum wird im Herbst 2008 über den Vorschlag in erster Lesung abstimmen. Auch die Mitgliedstaaten im Rat sehen die geplante Richtlinie mehrheitlich positiv.

Kommunale Auftraggeber sind ermächtigt, vor der Vergabe ihrer Bauaufträge entsprechende Tariftreueerklärungen zu verlangen. Vor dem Hintergrund des Urteils des EuGH kann diese Forderung nicht aufrechterhalten werden. Das Urteil ist unter Eingabe des Aktenzeichens abzurufen unter:
http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=de.

Alle Gebäude die nach 2018 gebaut werden, sollen dabei ihre eigene Energie produzieren.
Die Europäische Union ist zu 51% ihres Energiebedarfs von externer Gasversorgung abhängig.
In den letzten zwei Jahren sind die Energiepreise für die Haushalte erheblich gestiegen: für Strom um 15%, für Gasöl um 21% und für Erdgas um 28%. Die 160 Millionen Gebäude in der Europäischen Union sind für mehr als 40% des europäischen Primär-Energieverbrauchs verantwortlich. Darüber hinaus sind sie eine wichtige Quelle von CO2-Emissionen und auf lange Sicht eine Gefahr für die Sicherheit der Energieversorgung. Die Neufassung der Richtlinie zur Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden (ursprünglich aus 2002), die von der Europäischen Kommission im November letzten Jahres vorgeschlagen und nun mit entsprechenden Änderungen des Parlamentes verabschiedet wurde, hilft den Bürgern die Energieeffizienz ihrer Häuser zu verbessern. Es wird geschätzt, dass die aktualisierte Richtlinie den Energieverbrauch um fünf bis sechs Prozent und die CO2-Emissionen um bis zu fünf Prozent in der gesamten EU bis zum Jahr 2020 reduzieren kann.

Umweltfreundliche Gebäude bis 2019

Die EU-Mitgliedsstaaten müssen nach der neuen Richtlinie bis zum 31. Dezember 2018 sicherstellen, dass alle neu gebauten Gebäude so viel Energie erzeugen wie sie gleichzeitig verbrauchen, etwa mittels Sonnenkollektoren oder Wärmepumpen. Schon jetzt sollten die Mitgliedsstaaten nationale Pläne entwickeln, um die Zahl der „Netto-Nullenergiege bäude“ zu erhöhen. Zudem sollen die Regierungen festlegen, wie hoch der Anteil der Null-Energiehäuser bei bestehenden Gebäuden für die Jahre 2015 bis 2020 sein soll. Hierbei sollen vor allem öffentliche Einrichtungen eine Vorreiterrolle einnehmen.

Einheitliche Definition und nationale Zielvorgaben
Die Berichterstatterin weist darauf hin, dass die Europäische Kommission bis Ende 2010 eine detaillierte europäische Definition von Gebäuden, deren Kohlendioxidemissionen und Primärenergieverbrauch gering oder gleich Null sind, vorweisen sollte. Laut der heute verabschiedeten Richtlinie ist ein Netto-Nullenergiegebäude als ein Gebäude definiert, „in dem der jährliche Primärenergieverbrauch aufgrund der sehr hohen Energieeffizienz des Gebäudes nicht die Energieerzeugung vor Ort aus erneuerbaren Energien übersteigt“.

Die Mitgliedsstaaten sind darüber hinaus aufgefordert, nationale Ziele zur Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden finden. Dazu sollen sie bis zum 30. Juni 2011 nationale Pläne entwickeln, die Maßnahmen enthalten sollen, wie die neue Richtlinie umgesetzt werden kann. Es gehe dabei vor allem darum, rechtliche Hindernisse und Marktschranken abzubauen sowie neue steuerliche und finanzielle Instrumente einzuführen. Vorgeschlagen wird beispielsweise die Senkung der Mehrwertsteuer auf Güter und Dienstleistungen zur Energieeinsparung.

Alle Gebäude die nach 2018 nicht unerheblich renoviert werden, sollen ebenfalls den Energieeffizienzansprüchen genügen.

Bei Gebäuden, die einer größeren Renovierung unterzogen werden – wenn die Renovierungskosten 20% des Gebäudewertes übersteigen –, müssen die neuen  Gebäudeteile wie Fenster oder Energieversorgungssysteme mindestens den bestehenden Anforderungen der  Energieeffizienz-bestimmungen entsprechen. Dafür sollten auch entsprechende Fördermaßnahmen zur Verfügung stehen, beispielsweise für den Einbau Erneuerbarer-Energie-Systeme. Die Mitgliedsstaaten sollen zudem dafür sorgen, dass in neuen Gebäuden und allen renovierten Bauten „intelligente Messgeräte“ eingebaut werden.

Ausnahmen
Nicht betroffen von den neuen Energieeffizienzbestimmungen sind provisorische Gebäude, die nur eine Nutzungsdauer von einschließlich 18 Monaten haben sowie religiöse Einrichtungen und besonders historisch oder architektonisch wertvolle Bauten, sofern die baulichen Maßnahmen eine „unannehmbare Veränderung“ bedeuten würde. Bei Ferienhäusern wurden bestehende Anlagen von den Bestimmungen ausgenommen, bei Neubauten von Ferienhäusern muss sich allerdings nach den neuen Regelungen gerichtet werden.

Finanzielle Unterstützung und Steuererleichterungen zur Förderung energieeffizienter Gebäude auf EU-Ebene
Das EP fügte auch neue Bestimmungen über die Finanzierung energieeffizienter Gebäude hinzu. So soll bis spätestens 2014 ein Energieeffizienz-Fonds eingerichtet werden, der private und öffentliche Investitionen zur Erhöhung der Energieeffizienz von Gebäuden unterstützt. Zudem sollen die Beihilfen zur Förderung der Energieeffizienz aus dem Fond für regionale Entwicklung „signifikant“ angehoben werden. Das EP fordert die Europäische Kommission zudem auf, eine gemeinsame Methode zur Berechnung der Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden bis zum 31. März 2010 zu erstellen. Um einen besseren Überblick zu gewährleisten, soll eine gemeinsame europäische Website mit allen geltenden Rechtsvorschriften hingerichtet werden.

Pressemitteilung:
http://www.europarl.de/view/de/Presse/Pressemitteilungen/Pressearchiv/Pressearchiv-2009/April-2009/April-2009-24.html

Bericht über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden (Neufassung):
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&reference=A6-2009-0254&language=DE

Januar 2005 bzw. ab Januar 2010 in Deutschland verbindlich sind.

Bei den Grenzwerten wurde erstmals zwischen verschiedenen Schutzgütern unterschieden. Während im bisherigen Immissionsschutzrecht nur Wirkungen am Menschen berücksichtigt wurden, wurden mit der Luftqualitätsrichtlinie erstmals charakteristische Werte zum Schutz des Ökosystems hinzugefügt. Für den Übergangszeitraum bis 2005 wurden für die neuen EU-Grenzwerte Toleranzbereiche festgelegt, die sich jedes Jahr verringert haben und das Einhalten der Grenzwerte zu den verbindlichen Zeitpunkten sicherstellen soll(t)en (2005 bis 2010). Bei Überschreitungen der Toleranzbereiche im  Übergangszeitraum, wurde die Aufstellung von Luftreinhaltepläne der einzelnen Bundesländer zur  Schadstoffminderung verpflichtend. Die seinerzeitige Nachweisgrenze endete nach unten bei Feinstäuben bis PM10.

Die Änderungsrichtlinie 2008/50/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2008 über Luftqualität und saubere Luft für Europa wurde im Amtsblatt ABl. L 152 vom 11.6.2008 veröffentlicht.

Sie trat am 21. Mai 2008 in Kraft und muss nun binnen 24 Monaten von den Mitgliedstaaten in nationales Recht umgesetzt werden. Der Richtlinientext kann abgerufen werden unter

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:152:0001:0044:DE:PDF

Die wesentlichen Neuerungen sind:

• Selbstverpflichtung der EU-Kommission, Vorschriften für eine Verbesserung der Luftqualität in Europa auf den Weg zu bringen, die an den Emissionsquellen ansetzen.

• Berücksichtigung der neuen Feinstaubart PM2,5 (für die kleinsten Feinstaubpartikel):
  
  • Ziele: Reduzierung der Hintergrundbelastung bei Feinstaub und stärkere Minderung der Schadstoffe dort, wo die Bevölkerung ihnen wirklich ausgesetzt ist..
  • verbindlicher Jahresgrenzwert ab 2015: 25 μg/m³ Stufenmodell (gestaffelte Reduktionsziele unter Berucksichtigung der Vorleistungen der Mitgliedstaaten) hinsichtlich der PM2,5-Exposition

• Weitere Grenzwerte: 
  • Feinstaub PM10 (wie bisher): Tagesgrenzwert beträgt 50 μg/m³ und darf maximal an 35 Tagen überschritten werden. Der Jahresgrenzwert liegt bei 40 μg/m³.
  • Stickstoffdioxid: Jahresgrenzwert von 40 μg/m³; ab 2010 verbindlich
  • Kohlenmonoxid: Der Grenzwert wird auf 10 mg/m³ bei einer Toleranzmarge von 60% festgesetzt, wobei an maximal acht Stunden pro Tag messen wird.

• Schonfrist von drei Jahren für Feinstaub PM10 unter zwei Voraussetzungen:
  • Grenzwertüberschreitungen ist auf ungünstige klimatische Bedingungen oder ungünstige geographische Ausbreitungsbedingungen (z. B. Kessellage) zurückzuführen.
  • Sämtliche Bemühungen auf lokaler, regionaler und nationaler Ebene haben keine Grenzwerteinhaltung erbracht (Verweis auf Luftreinhalteplan).

• Stärkere Gewährleistung der einheitlichen Auswahl der Probenahmestellen durch Kontrollen und Überwachungen der Mitgliedstaaten durch die EU-Kommission.

• Zur praktikablen Umsetzung

• damit Kommunen wissen, wann sie eine Schonfrist erwarten dürfen und welches Genehmigungsverfahren sie erwartet – hat die Kommission am 26. Juni 2008 eine Mitteilung (eine Art Leitfaden) herausgebracht: [KOM(2008) 403 endgültig]: über die Verlängerung der Fristen für die Erfüllung der Vorschriften und Ausnahmen von der vorgeschriebenen Anwendung bestimmter Grenzwerte gemäß Artikel 22 der Richtlinie 2008/50/EG über Luftqualität und saubere Luft für Europa.

• Verstärkung von Ressourcen- und Umweltschutz
• Vereinfachung des bestehenden EG-Abfallrechts
• Konkretisierung zentraler Begriffe (z. B. Abgrenzung zwischen Verwertung und Beseitigung; Abgrenzung zwischen Abfall und Produkt)

Inhalte der Richtlinie:

• Die Abfallvermeidung erhält den obersten Stellenwert in der sog. Abfallhierarchie. Wesentliche Instrumente sind dabei der neue Grundsatz der Produktverantwortung sowie Abfallvermeidungsprogramme, die die Mitgliedstaaten bzw. ihre zuständigen Behörden aufzustellen haben. Auch die informatorischen Pflichten im Rahmen der Abfallwirtschaftspläne werden erweitert. Darüber hinaus erhält die EU-Kommission das Mandat, weitere Instrumente für die Abfallvermeidung zu entwickeln.

• Das Recycling wird mit der neuen Richtlinie forciert:. Neben umfassenden Regelungen zur Sicherstellung von umweltverträglichen Recyclingverfahren und Verpflichtungen zur Getrennthaltung von Recyclingmaterialien wird die Richtlinie erstmals auch Recyclingquoten im Bereich von Papier, Glas, Metall und Kunststoffen (50% bis 2020) sowie für Bau- und Abbruchabfälle (70% bis 2020) nennen.

• Es gibt zwar keine Definition, aber eine Präzisierung des Abfallbegriffs. Der Abfallbegriff wird auf bewegliche Sachen beschränkt. Darüber hinaus werden verbindliche Regelungen für die Abgrenzung zwischen Abfällen und Nebenprodukten und das Ende der Abfalleigenschaft geschaffen.

• Zugleich wird die Bioabfallverwertung durch eine eigenständige Regelung gestärkt (d. h., dass für Bioabfall eine eigene Richtlinie der EU absehbar ist).

• Die lange umstrittene Abgrenzung zwischen der energetischen Verwertung und der Beseitigung von Abfällen wird klar umrissen. Im Sinne der notwendigen Ressourceneffizienz wird der Ersatz von Rohstoffen oder Brennstoffen durch Abfälle zukünftig der entscheidende Maßstab sein. Auch Müllverbrennungsanlagen können als energetische Verwertungsanlagen anerkannt werden – allerdings nur, wenn sie über eine sehr hohe Energieeffizienz von 65 % bei Neuanlagen und 60 % bei Altanlagen verfügen.

• Zugleich wird aber sichergestellt, dass die Verstärkung der Verwertung die nationalen  Entsorgungsstrukturen im Bereich der Müllverbrennung nicht gefährdet. Mitgliedsstaaten erhalten ergänzende Schutzinstrumente, um eine Überlastung oder Auszehrung ihrer Anlagen durch Importe und Exporte von Verbrennungsabfällen abzuwehren. Klargestellt wird insbesondere, dass gemischter Abfall aus privaten Haushalten der Entsorgungsautarkie unterliegt, d. h. dass dieser Abfall zunächst im jeweiligen EU-Staat entsorgt werden muss. Damit soll die kommunale  Daseinsvorsorge geschützt werden.

Stand der Gesetzgebung:

Der Beschluss des Europäischen Parlamentes von 17. Juni 2008 muss formell noch vom Rat gebilligt werden. Die Richtlinie muss dann innerhalb von 24 Monaten nach ihrer Veröffentlichung von den Mitgliedsstaaten in nationales Recht umgesetzt werden. In Deutschland wird dazu das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz geändert werden, es soll (nach heutigem Erkenntnisstand) in das derzeit im Entstehen begriffene Umweltgesetzbuch überführt werden. Der vom Parlament angenommene Text (aktueller RL-Text) kann hier abgerufen werden.

Gültige Richtlinie:
Schwerpunkte der RL 2002/91/EG über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden sind u.a.

• Methoden zur Berechnung der integrierten Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden

• Mindestanforderungen an die Gesamtenergieeffizienz neuer Gebäude

• Mindestanforderungen an die Gesamtenergieeffizienz bestehender großer Gebäude (über 1.000 m²) und von Gebäuden, die einer größeren Renovierung unterzogen werden sollen

• Erstellung von Ausweisen über die Gesamtenergieeffizienz eines Gebäudes (Energieausweise)

• Regelmäßige Inspektionen von Heizkesseln und Klimaanlagen in Gebäuden und Überprüfung der gesamten Heizungsanlage, wenn deren Kessel älter als 15 Jahre sind.

Deutschland hat die Richtlinie mit der Novellierung der Energieeinsparverordnung (EnEV) vom
27. Juni 2007 umgesetzt. Viele der Mitgliedstaaten haben aber die gültige Richtlinie noch nicht umgesetzt. Die Kommission hat deshalb mehrere Vertragsverletzungsverfahren (insgesamt 17) eingeleitet.

Anlass für die nun angestrebte weitere Novellierung:
Die aktuelle Richtlinie zur Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden aus dem Jahr 2002 schöpft  nach Berechnungen der EU-Kommission das Potenzial zur Energieeinsparung im Gebäudebereich noch nicht voll aus. (40% der gesamten Energie in der EU werden in Gebäuden verbraucht; es existiert damit ein Energieeinsparungspotential von 28% bzw. Senkung des Gesamtenergieverbrauchs in der EU um 11%). Die Richtlinie soll nichts an den Grundlagen der bestehenden Richtlinie verändern, sondern daran anknüpfen und sie verschärfen, indem bestimmte Anforderungen verstärkt werden.

Wahrscheinliche Inhalte:

• Erhöhung der Mindestanforderungen für Energieeffizienz bei Gebäuden durch Aufhebung der 1.000 m²-Grenze für bestehende Gebäude

• regelmäßige Überprüfung aller Boiler und Klimaanlagen

• Verschärfung der Regelung zum Energiepass

• Maßstäbe für Mindestanforderungen

• eigene, spezielle Anforderungen an den öffentlichen Sektor (wg. Vorbildfunktion)

Die Richtlinie soll außerdem einfacher und klarer gestaltet werden. Es sollen Begriffspräzisierungen vorgenommen werden, so unter anderem, was als öffentliches Gebäude oder als Klimaanlagen definiert wird, zu welchem Zeitpunkt Vermieter oder Verkäufer eines Gebäudes dessen Energieausweis dem Kunden vorlegen müssen, und welche Ziele und Anforderungen die Inspektionen beinhalten.

• Ziel der IVU- Richtlinie ist es, die von Industrieanlagen in der Europäischen Union ausgehenden Emissionen in die Luft, das Wasser und den Boden zu vermeiden bzw. zu verringern. Aus den jüngsten Zahlen zur Erteilung von Genehmigungen im Rahmen der Richtlinie geht hervor, dass bis Mitte 2006 nur etwa 50% der 52.000 betroffenen Anlagen eine Genehmigung erhalten hatten.

• Es gibt Mängel bei den derzeitigen Rechtsvorschriften in diesem Bereich, so decken z. B. sieben sich überschneidende Richtlinien ähnliche Tätigkeiten ab.

• Hauptelement der neuen Richtlinie ist eine Verstärkung des Einsatzes „bester verfügbarer Techniken“ (BVT), eine Verpflichtung für die Betreiber industrieller Anlagen, die kostenwirksamsten Techniken anzuwenden, um ein hohes Unweltschutzniveau zu erreichen.

• Da die bestehenden Rechtsvorschriften nicht strikt genug sind, wurden BVT bislang nicht in dem Umfang angewendet, wie er in der IVURichtlinie EU-weit vorgeschrieben ist. Außerdem werden die derzeitigen Rechtsvorschriften in den verschiedenen Mitgliedstaaten nicht in gleicher Weise eingehalten und durchgesetzt (Umsetzungsfrist der geltenden RL war der 30. Oktober 2007).

Novellierungsvorschlag – Richtlinie über Industrieemissionen:

• Stärkere Anwendung der „besten verfügbaren Techniken“ (BVT, s. o.) in der EU (Abweichungen auf besondere Fälle beschränkt und mehr Gewicht auf der Begründung der in den Genehmigungen enthaltenen Auflagen).

• Striktere Mindestgrenzwerte für Emissionen in bestimmten Industriezweigen in der EU  insbesondere Großfeuerungsanlagen), bei denen die Bemühungen um eine Verminderung der Umweltverschmutzung keine ausreichenden Fortschritte erbracht haben.

• Ausweitung des Geltungsbereichs der Richtlinie auf andere umweltbelastende Tätigkeiten, wie z.B. mittelgroße Feuerungsanlagen (Sicherstellung eines gleichen Schutzniveaus in allen  UStaaten)

• Mindeststandards für Umweltinspektionen bei Industrieanlagen sowie wirksamer Überprüfung von Genehmigungen

• Einführung von regelmäßigen „Monitorings“ des Bodens und Grundwassers am Standort der Anlagen, die unter die RL fallen

• Die Mitgliedstaaten müssen ein System der „Umweltinspektionen“ einführen, wo noch nicht vorhanden. 

• Klärung, welche Voraussetzungen für die behördliche Schließung einer Anlage vorliegen müssen

Stand der Gesetzgebung:

Die 1. Lesung hat begonnen, weder Parlament noch Rat haben bisher Stellungnahme abgegeben.

Basis: Vorschlag KOM (2007) 844 für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Industrieemissionen (integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung) vom 21.12.2007, abrufbar hier.

Die "Vergabe in Fach- und Teillosen", also die Aufteilung in Kleinaufträge, soll mittelständische Firmen stärker berücksichtigen. Wenn etwa ein Gebäude saniert wird, soll ein Unternehmen die Fenster, ein anderes die Wände bauen. Eine Vergabe an einen Generalunternehmer ist nur in Ausnahmen zulässig und muss umfangreich begründet werden. Die Pflicht zur Losvergabe gilt nunmehr auch für Public-Private-Partnership-Projektgesellschaften, wenn sie Unteraufträge an Dritte vergeben.

Von Prof. Dr. Michael Krautzberger, Bonn/Berlin

I. Zur heutigen Bedeutung städtebaulicher Verträge

1. Überblick

Das Baugesetzbuch ist – jedenfalls seit den Novellen 1993  und  1998  – von der Vorstellung geprägt, dass „kooperative“ Instrumente  zum regulären Bestand des Instrumentariums gehören. Der  Gesetzgeber hat eine verblüffend „kurze“ Regelung getroffen  indem er in § 11 Abs. 1 Satz 1 BauGB bestimmt: „Die Gemeinde  kann städtebauliche Verträge schließen“. Was § 11 BauGB  ansonsten regelt, sind Beispiele, die der Gesetzgeber benennt; so  vor allem § 11 Abs. 1 Satz 2. Das gilt auch für die Folgelastenregelung  in §11 Abs.1 Satz 2 Nr.3 BauGB, die eine gefestigte Rechtsprechung  ins Gesetz übernimmt.

Die beiden wichtigsten – in diesem Zusammenhang zu nennenden  – Instrumente sind der städtebauliche Vertrag nach § 11  BauGB und der vorhabenbezogene Bebauungsplan nach § 12  BauGB.

Um es vorweg zu sagen: Durch Verträge werden städtebauliche  Anliegen vorbereitet oder umgesetzt. Verträge schaffen keine  eigenständigen Normen, die gesetzliche Regelungen verdrängen.  Wohl aber sind sie geeignet, fehlende oder unzureichende Regelungen  einer städtebaulichen Ordnung im vertraglichen Wege zu  substituieren. Und sie erlauben z. B. auch, die Inanspruchnahme  von Rechten namentlich durch einen Bebauungsplan durch vorweg  getroffene Vereinbarungen zu modifizieren, mit Auflagen und  Bedingungen zu versehen. Die in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB  genannten Fälle enthalten dafür ein gutes Anschauungsmaterial.

2. Die wichtigsten rechtlichen Anforderungen

Die rechtlichen Voraussetzungen über die Zulässigkeit städtebaulicher  Verträge sind rasch beschrieben: Sie sind überall erlaubt,  soweit das Gesetz nicht entgegensteht. Das Gesetz hat allerdings  einige „rote Ampeln“ aufgestellt, ansonsten Maßgaben, die sich  aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen „ohnehin“ ergeben:

  – An erster Stelle zu nennen ist § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB: „Auf  die Aufstellung von Bauleitplänen und städtebaulichen Satzungen  besteht kein Anspruch; ein Anspruch kann auch nicht durch Vertrag  begründet werden.“ Die umfangreiche Rechtsprechung hierzu  ist in dieser Frage völlig eindeutig, ja rigoros. § 1 Abs. 3 Satz 2  BauGB verbietet es der Gemeinde, sich weder gegenüber einem  privaten Dritten noch gegenüber anderen Gebietskörperschaften,  zur Aufstellung oder Nichtaufstellung eines Bebauungsplans zu  verpflichten.

 – Dabei hat die Rechtsprechung bereits sehr früh erkannt und  herausgearbeitet, dass die Vorbereitung zahlreicher Vorhaben  durch Private nicht ohne ein gewisses Maß an Verbindlichkeit  und an Absprachen oder auch gegenseitigen Verpflichtungen      möglich ist. Eine solche „vorgezogene Entscheidung “ – so schon  sehr früh das BVerwG  – muss sachlich gerechtfertigt sein, es  muss die gemeindliche Zuständigkeitsordnung gewahrt sein und  es muss die Vorwegbindung inhaltlich dem Abwägungsgebot entsprechen.

 – Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB müssen die vereinbarten  Leistungen „den gesamten Umständen nach angemessen sein.“  Diese sog. Gebot der Angemessenheit wird aus dem Rechtsstaatsprinzip  abgeleitet; in § 56 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 VwVfG ist  es – für öffentlich-rechtliche Verträge – gleichfalls verankert.

 – Nach § 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB ist die Vereinbarung einer  vom Vertragspartner zu erbringenden Leistung unzulässig, „wenn  er auch ohne sie einen Anspruch auf die Gegenleistung hätte.“  Auch dieses sog. „Koppelungsverbot“ wird aus dem Rechtstaatsprinzip  abgeleitet; in § 56 Abs. 2 VwVfG ist es – für öffentlichrechtliche  Verträge – (einfachgesetzlich) geregelt. 

– Das „Kausalitätsprinzip“ des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB  findet seine Entsprechung in der erwähnten Rechtsprechung  :  Verträge über „die Übernahme von Kosten“, setzen voraus, dass  sie der Gemeinde für städtebauliche Maßnahmen entstehen und  dass sie die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens  sind. Auch hier findet sich in § 56 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG  eine Entsprechung hierzu.

3. Die gesetzlich hervorgehobenen Fälle 

§ 11 Abs. 1 Satz 2 BauGB führt – beispielhaft, nicht abschließend  – folgende Fallgruppen städtebaulicher Verträge auf:

(1) § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 betrifft städtebauliche Verträge über  Gegenstände, die nach dem BauGB grundsätzlich von der  Gemeinde wahrzunehmen sind. Hierzu zählt allgemein die Vorbereitung  oder Durchführung städtebaulicher Maßnahmen. Das  Gesetz führt namentlich auch die Ausarbeitung der städtebaulichen  Planungen auf.

(2) Förderung und Sicherung der planerischen Ziele: § 11  Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB betrifft demgegenüber Handlungsverpflichtungen,  die ein Dritter im Zusammenhang mit der  gemeindlichen Bauleitplanung gegenüber der Gemeinde eingeht.  Das Gesetz hebt auch hier einzelne, dem Gesetzgeber besonders  wichtig erscheinende Fallgruppen beispielhaft hervor.

(3) Übernahme der Folgekosten: § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 hat  die sog. Folgekostenverträge i. e. S. sowie sonstige Kostenregelungen  zum Gegenstand, soweit die Kosten ursächlich mit der städtebaulichen  Maßnahme verbunden sind; vgl. schon oben I.2.

(4) Energetische Infrastruktur: § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 BauGB  benennt als Gegenstand eines städtebaulichen Vertrags städtebauliche  Verträge, im Zusammenhang der Nutzung von Netzen und  Anlagen der Kraft-Wärme-Kopplung sowie von Solaranlagen für  die Wärme-, Kälte- und Elektrizitätsversorgung. Man kann  daraus – allgemeiner – sehen, dass die Erstellung von „Infrastruktur“  Gegenstand städtebaulicher Verträge sein kann.

II. Anwendungsbeispiele

An welche Regelungen kann man bei städtebaulichen Verträgen  zum Lärmschutz denken?

1. Umweltbericht 

§11 Abs.1 Satz 2 Nr.1 BauGB nennt die Ausarbeitung der  städtebaulichen Planungen sowie erforderlichenfalls des Umweltberichts.  Der Umweltbericht enthält die zusammenfassende Feststellung  und Prüfung der beabsichtigten Bauleitplanung im Hinblick  auf die in § 1 Abs. 6 Nr. 7 und § 1a BauGB bezeichneten  Belange; § 2 Abs. 4 Satz 1 BauGB. Zu den Umweltbelangen  gehört nach § 1 Abs. 6 Nr. 1 Buchst. a auch der „Lärm“. Durch  einen städtebaulichen Vertrag kann die Erstellung des Umweltberichts  und der hierzu durchgeführten Umweltprüfung auf einen  Dritten übertragen werden. Die Grenzen der Übertragbarkeit von  Aufgaben ergeben sich insbesondere aus § 4b BauGB: Die  Gemeinde kann die Vorbereitung und Durchführung von Verfahrensschritten  nach den §§ 2a bis 4a einem Dritten übertragen.  Die der Gemeinde vorbehaltenen Aufgaben bleiben davon unberührt,  also etwa die Hoheitsentscheidungen der Abwägung, der  Beschlussfassungen u. a.

2. Lärmminderungspläne und Lärmaktionspläne

Lärmminderungspläne und Lärmaktionspläne  sind umweltrechtliche  und keine städtebaulichen Pläne. Aber sie sind für die  städtebaulichen Planungen von Relevanz. Davon geht das BauGB  ausdrücklich aus.  Liegen derartige Pläne nach § 1 Abs. 6 Nr. 7  Buchstabe g vor, sind deren Bestandsaufnahmen und Bewertungen  ebenso in der Abwägung wie – zunächst – innerhalb einer  Umweltprüfung heranzuziehen.

3. Standards

Bei den städtebaulichen Verträgen nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2  über die Förderung der Ziele einer Bauleitplanung kann an Vereinbarungen  „über“ den gesetzlichen (Mindest-)Standard etwa der  TA Lärm gedacht werden. Hier ergeben sich rechtliche Eckpfeiler  etwa aus dem o.g. Prinzip der „Angemessenheit“.

4. Innenentwicklung und Lärmschutz

Eine neuere Entscheidung des BVerwG  hat interessante  Denk- und Lösungsansätze zum Verhältnis von städtebaulicher  Innenentwicklung und Lärmschutz aufgezeigt. Der Entscheidung  lag als (Dortmunder) Fall zugrunde, dass ein Bebauungsplan ein  neues Wohngebiet (WA) ausweist, das durch vorhandene Verkehrswege  Lärmbelastungen ausgesetzt wird, die an den Gebietsrändern  deutlich über den Orientierungswerten der DIN 18005  liegen. Es sei – so ein Leitsatz der Entscheidung – „nicht von  vornherein abwägungsfehlerhaft“, auf aktiven Schallschutz durch  Lärmschutzwälle oder -wände zu verzichten. Denn – je nach den  Umständen des Einzelfalls, z.B. in dicht besiedelten Räumen –,  könne es abwägungsfehlerfrei sein, eine Minderung der Immissionen  durch eine Kombination von passivem Schallschutz, Stellung  und Gestaltung von Gebäuden sowie Anordnung der Wohn- und  Schlafräume zu erreichen.

Das BVerwG weist zwar darauf hin, dass eine Gemeinde, die  ein bislang weitgehend unbebautes Gebiet neu mit einer Wohnbebauung  überplanen will, die Lärmbelastung durch vorhandene  Verkehrswege als gewichtigen Belang in ihre Abwägung13  13 § 1 Abs. 7 BauGB.  einzustellen  habe. Bei der Neuplanung von Wohngebieten hat sie auch  die Abwägungsdirektive des § 50 BImSchG zu berücksichtigen,  wonach bei raumbedeutsamen Planungen die für eine bestimmte  Nutzung vorgesehenen Flächen einander so zuzuordnen sind, dass  schädliche Umwelteinwirkungen soweit wie möglich vermieden  werden. Die Durchsetzung dieses Trennungsgrundsatzes stoße  aber – so das BVerwG weiter – allerdings „auf Grenzen, vor denen  auch der Gesetzgeber nicht die Augen verschließt. So soll nach      § 1a Abs. 2 Satz 1 BauGB mit Grund und Boden sparsam umgegangen  werden, wobei in diesem Zusammenhang unter anderem  die Nachverdichtung sowie andere Maßnahmen zur Innenentwicklung  besonders hervorgehoben werden.“

In dicht besiedelten Gebieten werde es häufig nicht möglich  sein, allein durch die Wahrung von Abständen zu vorhandenen  Straßen schädliche Umwelteinwirkungen auf Wohngebiete zu vermeiden.  Gerade in diesen Gebieten „kann jedoch ein berechtigtes  Interesse bestehen, neue Baugebiete auszuweisen, um eine Abwanderung  der Bevölkerung in ländliche Gebiete zu verhindern.“

Das BVerwG weist auch auf weitere „gewichtige städtebauliche  Interessen“ hin, die darin bestehen, einen vorhandenen Ortsteil  zu erweitern und damit dessen Infrastruktur (ÖPNV, soziale Einrichtungen  etc.) mitzunutzen. Auch auf das Gebot, die Anforderungen  kostensparenden Bauens zu berücksichtigen,  sowie das  legitime Interesse einer Gemeinde, die Grundstücke zu verwerten,  die sie in einem im Flächennutzungsplan für Wohnnutzung vorgesehenen  Bereich erworben hat, um sie Bauinteressenten zu  Eigentum zu überlassen,  können zu berücksichtigen sein.

Wenn in derartigen Fällen das Einhalten größerer Abstände  ausscheidet, sei – so das BVerwG weiter – durch geeignete bauliche  und technische Vorkehrungen  dafür zu sorgen, dass keine  ungesunden Wohnverhältnisse entstehen. Insbesondere könne in  die Abwägung eingestellt werden, dass durch eine geschlossene  Riegelbebauung die rückwärtigen Flächen derselben Grundstücke  und gegebenenfalls weitere Grundstücke wirksam abgeschirmt  werden.

Dann aber schlägt das BVerwG die Brücke zu städtebaulichen  Vereinbarungen: Das BVerwG hebt darauf ab, dass die gleichzeitige  Errichtung aller in diese Konzeption einbezogenen Gebäude  durch die Beauftragung eines Bauträgers als sichergestellt angesehen  werden kann. Lärmschutzlösungen durch städtebauliche Verträge  können also die Bebauungsplanung entlasten.

5. Sog. „Zaunwerte“

Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG  wird die Unzulässigkeit  der Festsetzung eines Zaunwerts in Fällen bejaht, in  denen es sich um einen „Summenpegel“ handelte. Mit einem  „Summenpegel“ wird keine Nutzungsart, insbesondere nicht das  Emissionsverhalten als „Eigenschaft“ bestimmter Anlagen und  Betriebe im Sinne von § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO festgesetzt,  sondern nur ein Immissionsgeschehen gekennzeichnet, das  von einer Vielzahl unterschiedlicher Betriebe und Anlagen  gemeinsam bestimmt wird und für das Emissionsverhalten der  jeweiligen Anlage für sich genommen letztlich unbeachtlich ist.  Die Festsetzung eines Bebauungsplans, dass an der Grenze eines  Kerngebiets zu einem Wohngebiet ein bestimmter Immissionsricht-  oder -grenzwert (sog. Zaunwert) als „Summenpegel“ einzuhalten  ist, ist danach unzulässig.

Das BVerwG hebt dabei in seinen verschiedenen Entscheidungen  darauf ab, dass ein Zaunwert als Summenpegel ungeeignet  sei, umgesetzt zu werden, weil er, anders als ein immissionswirksamer  flächenbezogener Schallleistungspegel nicht bestimmt, welche  Emissionen von einer einzelnen Anlage oder einem einzelnen  Betrieb ausgehen dürfen. Interessant ist, das sich die Entscheidungen  nicht mit der Frage auseinandersetzten bzw. nicht auseinandersetzen  mussten, wie dies zu beurteilen wäre, wenn die Umsetzung  des Bebauungsplans durch städtebauliche Verträge – etwa  mit einem Projektentwickler – zu beurteilen sei. Immerhin deutet  das BVerwG  an, es könne offen bleiben, ob die Festsetzung von  Zaunwerten – ausnahmsweise – zulässig sei, wenn nach den  Umständen des Einzelfalls Probleme der Zurechenbarkeit des  Zaunwerts nicht entstehen können. Dies kann aber gerade dann  der Fall sein, wenn der „Vollzug“ des Bebauungsplans, also die  spätere Bebauung, durch einen städtebaulichen Vertrag fixiert  wird, so dass die Konfliktsituation, die von der Rspr. zutr. vermieden  werden soll, gar nicht eintreten kann. Das BVerwG verfolgt  diesen Ansatz aber nicht weiter, weil es ausschließlich darauf  abstellt, was die Festsetzungen des Bebauungsplans sind und nicht  die Art und Weise der Realisierung des Bebauungsplans, d. h. es  stellt ausschließlich auf die Festsetzungen eines Plans ab, der als  solcher von mehreren Betreibern mit unterschiedlichen Anlagen  realisiert werden kann.

In einer neueren Entscheidung zur Festsetzung gebietsbezogener  Verkaufsflächenbeschränkungen im Bebauungsplan greift das  BVerwG    die Zaunwert-Rechtsprechung auf und überträgt sie  auf baugebietsbezogene Verkaufsflächenobergrenzen: „Die durch  Bebauungsplan erfolgte Festsetzung einer baugebietsbezogenen,  vorhabenunabhängigen Verkaufsflächenobergrenze zur Steuerung  des Einzelhandels in einem Sondergebiet ist mangels Rechtsgrundlage  unzulässig“, so heißt es leitsatzmäßig. Das BVerwG  stellt – wie es scheint – im Kern darauf ab, dass eine Kontingentierung  der Verkaufsflächen, die auf das Sondergebiet insgesamt  bezogen ist, das Tor für sog. „Windhundrennen“ potentieller  Investoren und Bauantragsteller öffne und die Möglichkeit einschließt,  dass Grundeigentümer im Fall der Erschöpfung des Kontingents  von der kontingentierten Nutzung ausgeschlossen sind.

Genau diese Entwicklung ließe sich aber durch einen städtebaulichen  Vertrag zwischen der Gemeinde und dem Investor/den  Investoren vermeiden. Ja noch weitergehend ist festzuhalten, dass  in solchen Konstellationen eine städtebaulich verträgliche Lösung  erforderlich, aber wohl letztlich nur durch städtebauliche Verträge  zu erreichen ist.

6. Baurecht auf Zeit

Nach §11 Abs.1 Satz 2 Nr.2 BauGB kann die Gemeinde –  flankierend zu den Möglichkeiten nach § 9 Abs. 2 BauGB – städtebauliche  Verträge abschließen, mit denen die mit der Bauleitplanung  verfolgten Ziele auch hinsichtlich einer Befristung oder  einer Bedingung der baulichen Nutzung unterstützt werden können:  das sog. „Baurecht auf Zeit“. Auch dieser Weg kann dazu  helfen, bestimmte Konfliktsituationen im Verhältnis von Lärmschutz  und Planungsrecht aufzulösen, und zwar z. B. durch aufschiebend  bedingte Regelungen, die sicherstellen, dass eine  bestimmte bauliche Nutzung erst eröffnet wird, wenn zuvor eine  Lärmschschutz-Vorkehrung getroffen wurde. An folgende Fallkonstellationen  kann man denken:

(1) Im Bebauungsplan wird ein Wohngebiet festgesetzt. Die  schutzwürdige Nutzung erfordert die Errichtung eines Lärmschutzwalles.  Die planerische Festsetzung erfolgt mit der Bedingung  der Errichtung des Lärmschutzwalles vor Aufnahme der  Wohnnutzung. Flankiert wird das durch einen städtebaulichen  Vertrag, in dem Einzelheiten bestimmt sind wie etwa die Realisierung,  die Nachweispflichten u. a. Allerdings könnte die Bedingung  auch primär bzw. nur durch Vertrag geregelt werden; dies  müsste in der Abwägungsentscheidung erläutert werden und sich  in der Begründung entsprechend wiederfinden. Für die Gemeinde  hätte diese Konstruktion u. a. den Vorteil, dass sie die   sung planerisch „bewältigt“, aber deren Realisierung auf den privaten  Projektträger verlagert. Für diesen ist diese Lösung u. a.  interessant, weil er es dann in der Hand hat, für eine sachgerechte  Planverwirklichung und Steuerung der Nutzungsaufnahme Sorge  tragen zu können.

(2) Aus der Rechtsprechung  : Sind bei der Umsetzung eines  Bebauungsplans im Hinblick auf einen störenden emittierenden  Gewerbebetrieb Nutzungskonflikte zu erwarten, muss der Konflikt  im Plan gelöst werden. Er darf sich nicht auf die bloße  Absichtserklärung des Betriebsinhabers stützen, den Betrieb zu  modernisieren oder die Betriebsabläufe zu ändern oder mittelfristig  den Standort zu verlagern. Die Auflösung dieser Konfliktsituation  könnte auch hier durch einen städtebaulichen Vertrag erfolgen.

(3) Wie die schrittweise Verwirklichung einer Bebauung durch  städtebauliche Verträge abgesichert werden könnte, zeigt auch die  Situation in folgender Entscheidung zur Geruchsbelästigung  :  Soll eine Wohnbebauung durch eine vorgelagerte gewerbliche  „Riegelbebauung“ gegen Abgasimmissionen von Verkehrswegen  abgeschirmt werden, ist planerisch sicherzustellen, dass die  gewerbliche Bebauung nicht später als die Wohnbebauung errichtet  wird; genauer: Dass die Wohnnutzung nicht vorher aufgenommen  wird. Diese planerische Sicherung kann durch eine Festsetzung  nach § 9 Abs. 2 BauGB, aber auch bzw. ergänzend durch  einen städtebaulichen Vertrag erreicht werden.

Wie die vertragliche Sicherung bis hin zur Rückabwicklung bei  Verfehlung des Sicherungszwecks geschehen kann, dafür enthält  das BauGB selbst ein „Muster“ in § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB, also  in der „Baurecht auf Zeit“-Regelung für den Außenbereich: Für  Vorhaben, nach § 35 Absatz 1 Nr. 2 bis 6 BauGB ist als weitere  Zulässigkeitsvoraussetzung eine Verpflichtungserklärung abzugeben,  das Vorhaben nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung  zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen. Als  Sicherheitsleistung kommt vor allem eine bankbesicherte selbstschuldnerische  Bürgschaft in Betracht.

7. „Windklau“

Ein „Recht gegen Windklau“, also dagegen, dass ein zeitlich  nachfolgender Betreiber mit einem Standort sozusagen den Wind  „wegnimmt“ oder die Anlage beeinträchtigt, gibt es nicht. Es  gibt – so etwa neuere Rechtsprechung  – kein subjektiv-öffentliches  Recht auf Ausnutzung der Windenergie, das ein Betreiber  einer Windkraftanlage, die sich im Nachlauf zu einer anderen  Windkraftanlage befindet, dem Betreiber einer vorgelagerten  Windkraftanlage entgegenhalten könnte. Was bleibt ist daher,  dass es die Betreiber gegenseitig vertraglich vereinbaren können,  dass evtl. verursachte Turbulenzen die Standsicherheit nicht  beeinträchtigen u. a. Dies könnte auch durch die Gemeinden  unterstützt werden. Beim sog. „Repowering“ von Windkraftanlagen  – unterstützt durch das „Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG)  2009“  – könnte dies z.B. zu Problemlösungen genutzt werden.

III. Zur Kostenübernahme

Die Beteiligung des Privaten an den Kosten der Planungen und  Maßnahmen macht städtebauliche Verträge für Gemeinden vielfach  interessant; vgl. schon oben I.2. Rechtsgrundlage hierfür ist  § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3. Danach sind Vereinbarungen in städtebaulichen  Verträgen zulässig, mit denen die Übernahme von Kosten  oder sonstigen Aufwendungen vereinbart wird, die der  Gemeinde für städtebauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden  sind. Sie müssen – so § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB  ausdrücklich – „die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens“  sein. „Kausalität“ von Maßnahme und Kostenvereinbarung  ist danach unabdingbar. Die Rechtsprechung zeigt, dass sich  hier die Praxis mitunter „anfällig“ für Lösungen zeigt, die vom  Gesetz nicht gedeckt sind.

IV. Lärmsanierung durch Verträge: Stadtumbau und  Sanierung

1. Städtebauliche Sanierung

Lärmsanierung ist eine „klassische“ städtebauliche Aufgabe bei  vielen Innenstadtsanierungen, bei Verkehrsberuhigung in Stadterneuerungsgebieten  und bei der Umgestaltung von Orten infolge  von Umgehungsstraßen. § 136 BauGB über den Sanierungstatbestand  spricht Verkehrsfragen z. B. im Kontext ungesunder Wohnund  Arbeitsverhältnisse ausdrücklich an. Nach § 136 Abs. 2 sind  städtebauliche Sanierungsmaßnahmen Maßnahmen, durch die  ein Gebiet zur Behebung städtebaulicher Missstände wesentlich  verbessert oder umgestaltet wird. § 136 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. f )  nennt dazu beispielhaft „die Einwirkungen, die von Grundstücken,  Betrieben, Einrichtungen oder Verkehrsanlagen ausgehen,  insbesondere durch Lärm, Verunreinigungen und Erschütterungen“.  Neben diesem Fall einer „Substanzschwäche“ nennt § 136  Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a den fließenden und ruhenden Verkehr als  denkbaren Sanierungsfall, und zwar als sog. „funktionellen Missstand“.

Für städtebauliche Verträge besteht bei städtebaulichen Sanierungen  ein weites Anwendungsgebiet, da die gemeindlichen Ordnungsmaßnahmen  der Sanierung – etwa die Lärmsanierung –  durch Vertrag sowohl einem Sanierungsträger  übertragen als  auch den Eigentümern überlassen werden können  . Darunter fallen  z. B. auch die Herstellung und Änderung von Erschließungsanlagen.

2. Stadtumbau 

Durch den Stadtumbau nach §§ 171a ff. BauGB sollen in den  von erheblichen städtebaulichen Funktionsverlusten betroffenen  Gebieten Anpassungen vorgenommen werden zur Herstellung  nachhaltiger städtebaulicher Strukturen. Die damit angestrebte  Anpassung der Siedlungsstruktur an die Erfordernisse der Entwicklung  von Bevölkerung und Wirtschaft einschließlich der  Umweltverhältnisse umfasst auch ggf. erforderliche Lösungen von  Lärmkonflikten. Das Gesetz geht von einer – wenn möglich –  konsensualen Lösung der Stadtumbauaufgaben aus. § 171c  BauGB bestimmt hierzu sehr direkt, dass die Gemeinden bei der  Umsetzung ihres städtebaulichen Entwicklungskonzepts die Möglichkeit  nutzen sollen, Stadtumbaumaßnahmen auf der Grundlage  von städtebaulichen Verträgen im Sinne des § 11 BauGB insbesondere  mit den beteiligten Eigentümern durchzuführen.

– Auslegung und Anwendung des § 29a BImSchG –

Von Oberregierungsrat Dr. Alfred Scheidler, Tirschenreuth

 I. Einleitung

 Zu den Grundpflichten der Betreiber immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftiger Anlagen gehört es, die Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können (§5 Abs.1 Satz 1 Nr.1 BImSchG). Ebenso bedeutsam wie diese Verpflichtung selbst ist die Überwachung deren Einhaltung. Neben einer behördlichen Überwachung setzt das BImSchG insofern auch auf eine Eigenüberwachung durch den Betreiber, wobei es der Behörde grundsätzlich frei steht, von welcher der beiden Überwachungsformen sie Gebrauch macht. Während die behördliche Überwachung zentral in § 52 BImSchG geregelt ist, finden sich Regelungen zur Eigenüberwachung an verschiedenen Stellen im BImSchG und in den darauf  gestützten Verordnungen. Eine dieser Regelungen zur Eigenüberwachung ist § 29a BImSchG.  Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde anordnen, dass der Anlagenbetreiber einen Sachverständigen mit der Durchführung bestimmter sicherheitstechnischer Prüfungen sowie Prüfungen von sicherheitstechnischen Unterlagen beauftragt. Damit stellt sich § 29a BImSchG, der erst 1990 in das BImSchG eingefügt wurde , als Parallelvorschrift zu § 26 BImSchG dar. Letzterer bezieht sich auf Emissionen und Immissionen und betrifft damit die betriebliche Eigenüberwachung im Hinblick auf den Immissionsschutz. § 29a BImSchG hat demgegenüber sicherheitstechnische Prüfungen zum Gegenstand; die Eigenüberwachung bezieht sich hier also nicht auf den Immissionsschutz, sondern auf die Anlagensicherheit.  

II. Sinn und Zweck der Anordnungsbefugnis aus § 29a BImSchG

Im Bereich der genehmigungsbedürftigen Anlagen bezweckt das BImSchG nicht nur Schutz und Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen (vgl. § 1 Abs. 1 BImSchG), sondern es soll allgemein auch die Anlagensicherheit gewährleisten (vgl. § 1 Abs. 2 BImSchG). Hierfür genügt es nicht, wenn mit der Genehmigung Anforderungen gestellt werden; vielmehr müssen Anlagen mit einem besonderen Gefahrenpotential durch den Betreiber ständig unter Kontrolle gehalten werden. Diese Überwachung ist notwendige Voraussetzung dafür, dass der Anlagenbetreiber selbst überprüfen kann, ob er seine immissionsschutzrechtlichen Pflichten einhält. § 29a BImSchG gibt der Behörde die Möglichkeit, den Betreiber zur notwendigen Überwachung durch einen Sachverständigen anzuhalten, soweit es um sicherheitstechnische Anforderungen geht. Damit dient die Vorschrift dem Ziel, insoweit eine betreibereigene Überwachung mit zuverlässigen Ergebnissen sicherzustellen; durch sicherheitstechnische Prüfungen sollen die durch Störfälle bzw. schwere Unfälle bedingten Risiken minimiert werden. Das bedeutet indes nicht, dass § 29a BImSchG nur auf Betreiber solcher Anlagen Anwendung findet, die der Störfallverordnung (12. BImSchV) unterliegen; vielmehr richtet sich § 29a BImSchG insgesamt an die Betreiber genehmigungsbedürftiger Anlagen.

III. Verhältnis und Abgrenzung zu anderen Vorschriften

Auch die §§ 26, 28 und 29 BImSchG geben der Behörde die Möglichkeit, den Betreiber einer Anlage mittels Anordnung zur Eigenüberwachung anzuhalten. Wie eingangs bereits festgestellt, bezieht sich § 26 BImSchG aber auf Emissionen und Immissionen und betrifft damit die betriebliche Eigenüberwachung im Hinblick auf den Immissionsschutz. Dasselbe gilt für § 28 und §29 BImSchG, so dass es zu keinen Überschneidungen mit dem die Anlagensicherheit betreffenden § 29a BImSchG kommen kann. Vielmehr stehen die verschiedenen Anordnungsmöglichkeiten selbstständig nebeneinander. Selbstständig neben der Anordnungsmöglichkeit nach § 29a BImSchG steht auch die Möglichkeit, nach § 52 Abs. 2 BImSchG eine behördliche Überwachung vorzunehmen. Auch hier kann ein Sachverständiger eingeschaltet werden. Im Unterschied zu § 29a BImSchG handelt dieser bei § 52 Abs. 2 BImSchG aber nicht im Auftrag des Anlagenbetreibers, sondern er wird im Auftrag der Behörde tätig, steht sozusagen in deren „Lager“. § 29a Abs. 3 BImSchG begründet – ähnlich wie § 31 BImSchG – eine Pflicht des Anlagenbetreibers, die Ergebnisse der Überprüfung der Behörde vorzulegen. Beide Vorschriften haben unterschiedliche Anwendungsbereiche: § 31 BImSchG hat nur die Auskunft über ermittelte Emissionen und Immissionen zum Gegenstand, während § 29a Abs. 3 BImSchG Vorlagepflichten bezogen auf sicherheitstechnische Prüfungen regelt. Werden mit dem Ergebnis sicherheitstechnischer Prüfungen nach § 29a Abs. 3 BImSchG auch ermittelte Emissionen oder Immissionen mitgeteilt, so lässt dies die Pflichten aus § 31 BImSchG unberührt. Im Verhältnis zu § 17 BImSchG, der nachträgliche Anordnungen erlaubt, ist § 29a BImSchG vorrangig, soweit es um sicherheitstechnische Prüfungen geht. Anstatt durch behördliche Einzelmaßnahmen nach § 29a BImSchG können sicherheitstechnische Prüfungen auch in einer auf §7 Abs.1 Satz 1 Nr.4 BImSchG gestützten Rechtsverordnung angeordnet werden. Beide Möglichkeiten stehen selbstständig nebeneinander, wobei die Regelung in einer Verordnung den Vorteil bietet, dass für bestimmte typenmäßig erfasste Anlagen Prüfungen als unmittelbar geltende Betreiberpflichten vorgeschrieben werden können, ohne dass es hierfür einer Anordnung bedarf. Ebenso wird § 29a BImSchG auch nicht durch Anordnungsmöglichkeiten aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 14 des Geräte- und Produktsicherheitsgesetzes (GPSG) verdrängt. Schließlich können sicherheitstechnische Prüfungen dem Betreiber einer genehmigungsbedürftigen Anlage auch schon durch eine Auflage im Genehmigungsbescheid auferlegt werden.

IV. Voraussetzungen einer Anordnung

1. Genehmigungsbedürftige Anlage

Grundvoraussetzung einer Anordnung nach § 29a Abs. 1 BImSchG ist, dass es um eine genehmigungsbedürftige Anlage geht. Entscheidend ist daher, dass die Anlage im Zeitpunkt der Anordnung im Anhang der 4. BImSchV aufgeführt ist. Ohne Bedeutung ist es hingegen, ob die erforderliche Genehmigung auch tatsächlich vorliegt. Adressat der Anordnung kann nur der Betreiber der Anlage sein, nicht der in § 29a Abs. 1 BImSchG im Übrigen genannte Personenkreis, der die sicherheitstechnischen Prüfungen durchführen soll. Der Umstand, dass ausdrücklich der „Betreiber“ als Adressat genannt ist, könnte zudem die Vermutung nahelegen, dass die Anlage im Zeitpunkt der Anordnung schon oder noch in Betrieb sein muss. Dass dem nicht so ist, zeigt  aber bereits der Wortlaut von § 29a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 4 BImSchG: Danach können Prüfungen auch schon vor der Inbetriebnahme (Nr. 1) und auch im Falle einer Betriebseinstellung (Nr. 4) angeordnet werden.20  Da sicherheitstechnische Risiken auch schon vor Inbetriebnahme und noch nach Betriebsstilllegung bestehen können, würde es außerdem dem Gesetzeszweck widersprechen, wenn für eine Anordnung nach § 29a BImSchG der Betrieb der Anlage erforderlich wäre. Im Falle einer Betriebseinstellung ist Anordnungsadressat der letzte Betreiber.

2. Prüfungsanlass und -zeitpunkt

Anordnungen nach § 29a BImSchG setzen außerdem einen besonderen Prüfungsanlass voraus. § 29a Abs. 2 BImSchG unterscheidet insofern zwischen verdachtsunabhängigen und verdachtsabhängigen Anordnungen. Ähnlich wie bei § 26 BImSchG, demzufolge Anordnungen nur getroffen werden können, wenn zu befürchten ist, dass durch die Anlage schädliche Umwelteinwirkungen hervorgerufen werden können, setzt auch § 29a Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BImSchG einen Gefahrenverdacht voraus. Danach können sicherheitstechnische Prüfungen angeordnet werden, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bestimmte sicherheitstechnische Anforderungen nicht erfüllt werden. Solche Anhaltspunkte können sich insbesondere aus Nachbarbeschwerden, aus Feststellungen der Immissionsschutzbehörde im Rahmen ihrer Überwachungstätigkeit nach § 52 BImSchG oder aus den Wahrnehmungen anderer Behörden (etwa der Arbeitsschutzbehörden) ergeben. Anordnungen nach § 29a Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BImSchG sind auch mehrmals zulässig, nämlich immer dann, wenn Anhaltspunkte für die Nichterfüllung sicherheitstechnischer Anforderungen vorliegen , gleich, ob es sich um die ursprünglichen Verdachtsmomente handelt oder um neue.

 Über § 26 BImSchG hinausgehend ermöglicht es § 29a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 BImSchG, Anordnungen auch verdachtsunabhängig zu erlassen. Dabei wird durch Satz 2 sichergestellt, dass auch Anlagenänderungen (ohne dass diese wesentlich sein müssen ) zum Anlass für sicherheitstechnische Prüfungen.

 – Nach Nr.1 kann die Behörde bereits für einen bestimmten Zeitpunkt der Errichtungsphase (z.B. Fertigstellung des Rohbaus) oder für den Zeitpunkt nach Abschluss der Errichtung, aber vor der Inbetriebnahme einen Anlass für bestimmte sicherheitstechnische Prüfungen sehen.

 – Nach Nr. 2 besteht ein Anlass für Prüfungen auch nach der Inbetriebnahme eine neuen Anlage. Hier geht es vor allem darum, die Übereinstimmung der Anlage und ihres Betriebs mit den Vorgaben des Genehmigungsbescheids zu prüfen. Dabei müssen die Prüfungen nicht zwingend in unmittelbarem Anschluss an die Inbetriebnahme erfolgen.

– Nr.3 ermöglicht verdachtsunabhängige Prüfungen in regelmäßigen Abständen. Eine entsprechende Anordnung kommt in erster Linie bei Anlagen mit einem hohen Gefährdungspotential in Betracht. Im Unterschied zu der sich auf Emissionen und  Immissionen beziehenden Parallelvorschrift des § 28 BImSchG gibt § 29a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BImSchG keinen bestimmen Prüfrhythmus vor, so dass die zeitlichen Abstände zwischen den einzelnen Prüfanordnungen auch kürzer oder länger als drei Jahre sein können. Maßgeblich für die Wahl des richtigen zeitlichen Abstands ist – unabhängig vom jeweiligen Einzelfall – die sachgerechte Störfallvorsorge.

Nr. 4 erfasst den Zeitraum ab Betriebseinstellung. Prüfanordnungen nach dieser Regelung ergehen vor allem zur Sicherstellung der sich aus § 5 Abs. 3 Nr. 1 BImSchG ergebenden Nachsorgepflichten. § 29a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BImSchG ist nicht auf den Zeitpunkt der Betriebseinstellung selbst beschränkt, sondern ermöglicht Anordnungen auch noch für die Zeit danach, so dass die Behörde nicht gehalten ist, umgehend bei Betriebseinstellung eine Anordnung nach § 29a BImSchG zu treffen. Allerdings ist die Anordnungsbefugnis – obwohl Nr. 4 selbst keine zeitliche Grenze vorgibt – zeitlich beschränkt: Da die Befugnis zur Anordnung bestimmter sicherheitstechnischer Maßnahmen ein Jahr nach Einstellung des gesamten Betriebs endet (§ 17 Abs. 4a Satz 2 BImSchG), kann mehr als ein Jahr nach einer Betriebseinstellung ein Anlass für sicherheitstechnische Prüfungen nicht mehr angenommen werden.

3. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

Über die sich aus § 29a BImSchG direkt ergebenden Voraussetzungen hinaus muss bei Erlass einer hierauf gestützten Anordnung außerdem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet sein. Die Prüfungen müssen danach im Hinblick auf den Zweck des § 29a BImSchG, die durch Störfälle bzw. schwere Unfälle bedingten Risiken zu minimieren, erforderlich sein, ohne den Betreiber übermäßig zu belasten. Hierbei ist vor allem zu berücksichtigen, dass § 30 Satz 1 BImSchG dem Betreiber die Kosten für die sicherheitstechnischen Prüfungen aufbürdet. Wenngleich § 29a BImSchG nicht nur die Betreiber solcher Anlagen erfasst, die der Störfallverordnung unterliegen, sondern grundsätzlich alle Betreiber genehmigungsbedürftiger Anlagen (siehe oben II. a. E.), wird man bei einer Anordnung nach § 29a BImSchG ein gegenüber dem Normalfall gesteigertes, Störfallanlagen angenähertes Gefahrenpotential der Anlage voraussetzen müssen. Eine Prüfungsanordnung ist daher wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, wenn offensichtlich keine Störfall- und Sicherheitsrisiken bestehen.

4. Entscheidung der zuständigen Behörde

Die zuständige Behörde für eine Anordnung nach § 29a BImSchG bestimmt sich nach Landesrecht. In den meisten Ländern ist die Aufgabe den Überwachungsbehörden (siehe § 52 BImSchG) übertragen worden (siehe beispielsweise für Bayern Art. 4 BayImSchG). Ob eine Anordnung nach § 29a BImSchG getroffen wird, liegt im Ermessen der Behörde, die hierbei insbesondere Verhältnismäßigkeitserwägungen anzustellen hat (s. o. 3.).  

V. Inhalt einer Anordnung

1. Allgemeines

 § 29a BImSchG ermächtigt die Behörde nicht dazu, den Betreiber zur unmittelbaren Durchführung sicherheitstechnischer Prüfungen zu verpflichten, sondern nur dazu, solche Prüfungen bei einem Sachverständigen in Auftrag zu geben. Hierzu muss der Betreiber in der Regel einen zivilrechtlichen Werkvertrag mit dem Sachverständigen abschließen. Handelt es sich bei der sachverständigen Person um eigene Bedienstete, wie etwa den Störfallbeauftragten, so genügt eine bloße arbeitsrechtliche Weisung. Die behördliche Anordnung, bei der es sich um einen Verwaltungsakt handelt , kann entweder darauf gerichtet sein, bestimmte sicherheitstechnische Prüfungen durchführen zu lassen oder darauf, sicherheitstechnische Unterlagen prüfen zu lassen. In beiden Fällen muss die Anordnung hinreichend bestimmt sein. Eine Anordnung, mit der lediglich verlangt wird, die Anlage „in sicherheitstechnischer Hinsicht“ prüfen zu lassen, genügt dem Bestimmtheitserfordernis nicht. Nur durch genaues Umreißen der verlangten sicherheitstechnischen Prüfungen kann sichergestellt werden, dass die Entscheidung über den Umfang der Prüfungen nicht in das Ermessen des Prüfers gestellt wird und dieser dadurch den Umfang der Überwachung festlegt. § 29a Abs. 1 Satz 3 BImSchG, wonach die Behörde befugt ist, Einzelheiten über Art und Umfang der sicherheitstechnischen Prüfungen vorzuschreiben, kommt daher insoweit nur deklaratorische Bedeutung zu. Eigenständige Bedeutung hat § 29a Abs. 1 Satz 3 BImSchG nur, soweit er der Behörde erlaubt, Einzelheiten über die Vorlage des Prüfergebnisses vorzuschreiben. Ähnlich wie nach § 26 Satz 2 BImSchG können sich die Anforderungen dabei sowohl auf Form, Art und Umfang der Darstellung als auch auf den Zeitpunkt der Vorlage beziehen. Außerdem kann nach § 29a Abs. 1 Satz 3 BImSchG – abweichend von §29a Abs.3 BImSchG – vorgeschrieben werden, dass der Betreiber die prüfende sachverständige Stelle beauftragt, das Prüfungsergebnis unmittelbar der Überwachungsbehörde zuzuleiten.

2. Sicherheitstechnische Prüfungen

Mit „sicherheitstechnischen Prüfungen“ sind Prüfungen gemeint, die Aufschluss darüber geben sollen, unter welchen Voraussetzungen mit welcher Wahrscheinlichkeit welche Schäden durch die Anlage hervorgerufen werden können und wie sie gegebenenfalls zu verhindern sind. Es geht also nicht nur um Risiken, die mit Störfällen im Sinne der Störfallverordnung (12. BImSchV) im Zusammenhang stehen, sondern allgemein um Feststellungen zu Beschaffenheit und Betriebsweise der Anlage und um gutachtliche Äußerungen zu möglichen Ereignisabläufen.  So können sich die Prüfungen z.B. auf den Zustand einzelner Anlagenteile beziehen, wie die Untersuchung auf Korrosion oder Rissbildung, auf das Funktionieren sicherheitstechnischer Einrichtungen, auf Voraussetzungen und Eintrittswahrscheinlichkeit von Betriebsstörungen, auf mögliche Störfallabläufe oder auf die Wirksamkeit von Maßnahmen zur Begrenzung von Störfallauswirkungen. Auch Fragen der Sicherheitsorganisation können Gegenstand einer Prüfanordnung sein.

3. Prüfungen von sicherheitstechnischen Unterlagen

 Nach § 29a Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die Behörde auch sachverständige Prüfungen von sicherheitstechnischen Unterlagen verlangen. Dies betrifft in erster Linie das Konzept zur Verhinderung von Störfällen nach §8 der 12. BImSchV und den Sicherheitsbericht nach § 9 der 12. BImSchV. Daneben kommen aber auch alle anderen für die Sicherheit des Anlagenbetriebs bedeutsamen Unterlagen in Betracht, etwa Beschreibungen der Funktionsweise von Sicherheitseinrichtungen oder Berechnungen über die Ausbreitung von Gasen, die bei einem Störfall freigesetzt werden können.

VI. In Betracht kommende Sachverständige

1. Allgemeines

§ 29a Abs.1 BImSchG trifft auch Aussagen dazu, welche sachverständigen Personen für eine Durchführung einer sicherheitstechnischen Prüfung in Betracht kommen. Das Gesetz unterscheidet dabei zwischen bekannt gegebenen Sachverständigen (Satz 1) und sonstigen Sachverständigen (Satz 2). Welche der in Betracht kommenden sachverständigen Personen der Anlagenbetreiber beauftragt, steht nicht etwa in dessen Belieben. Vielmehr ist es Aufgabe der Behörde, in ihrer Anordnung hierzu Aussagen zu treffen. Der Behörde steht hierbei ein Auswahlermessen zu, in das insbesondere Gesichtspunkte der Akzeptanz der Prüfungsergebnisse oder der Vergleichbarkeit der Prüfungsmethoden einfließen können.

2. Bekanntgegebene Sachverständige

 § 29a Abs. 1 Satz 1 BImSchG, wonach der Anlagenbetreiber einen Sachverständigen beauftragen muss, der von der nach Landesrecht zuständigen Behörde bekanntgegeben worden ist, stellt den Regelfall dar, der immer dann greift, wenn die anordnende Behörde nicht ausdrücklich nach Satz 2 etwas anderes gestattet hat. Unter den nach § 29a Abs. 1 Satz 1 bekannt gegebenen Sachverständigen hat der Anlagenbetreiber in der Regel die freie Wahl. Im Unterschied zur Parallelvorschrift des § 26 Abs. 1 BImSchG, der von bekannt gegebenen „Stellen“ spricht, verwendet § 29a Abs. 1 Satz 1 BImSchG den engeren Begriff „Sachverständiger“. Daraus ergibt sich, dass die Vorschrift nur natürliche Personen, nicht auch juristische Personen erfasst. Dies schließt es aber nicht aus, mehrere natürliche Personen zusammen als Sachverständige bekannt zu geben. Auch ist es möglich, die Angestellten einer Prüforganisation (z. B. TÜV) als Sachverständige bekannt zu machen, sofern die Prüforganisation in einer Art und Weise ausgestaltet ist, dass die Sachverständigen ihre Aufgaben unabhängig wahrnehmen können.

Der zu beauftragende Sachverständige muss von der zuständigen Landesbehörde bekannt gegeben worden sein. Hierzu existie  ren „Richtlinien für die Bekanntgabe von Sachverständigen nach § 29a Abs. 1 BImSchG“ des Länderausschusses für Immissionsschutz (LAI). Die Bekanntgabe kann durch Veröffentlichung im amtlichen Veröffentlichungsorgan der zuständigen Landesbehörde erfolgen oder durch eine sonstige Mitteilung gegenüber dem Anlagenbetreiber und dem Sachverständigen. Voraussetzung dafür, dass eine Person (bzw. Personenmehrheit) als Sachverständiger i. S. v. § 29a Abs. 1 Satz 1 BImSchG bekannt gegeben wird, ist es, dass eine ausreichende Fachkunde, Zuverlässigkeit und gerätetechnische Ausstattung vorliegt , auch wenn dies im Unterschied zu Satz 2 nicht ausdrücklich im Gesetz gefordert wird. Sind diese Erfordernisse erfüllt, so hat die zuständige Landesbehörde keinen Ermessenspielraum darüber, ob sie bekannt gibt oder nicht; es handelt sich um eine gebundene Entscheidung. Die gegenteilige Auffassung ist bedenklich im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG). So kann die Bekanntgabe insbesondere nicht mit dem Argument verweigert werden, es gäbe bereits genügend bekannt gegebene Sachverständige ; dies würde im Ergebnis auf eine Kontingentierung hinauslaufen und damit auf eine objektive Zulassungsvoraussetzung, also eine Zugangsbeschränkung, auf die der Einzelne keinen Einfluss hat. Nach der im Apothekenurteil vom 11.6.1958 geprägten Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts sind objektive Zulassungsbeschränkungen – gemessen an Art. 12 GG – nur zulässig, wenn es um die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut geht. Solche stehen im vorliegenden Zusammenhang aber zweifellos nicht zur Debatte.

Die Bekanntgabe ist als Verwaltungsakt anzusehen, der befristet und mit Auflagen versehen werden kann. Dem betroffenen Sachverständigen steht gegen die Ablehnung seines Antrags auf Bekanntgabe die Verpflichtungsklage offen (s. u. IX).

3. Sonstige Sachverständige

Abweichend von der Grundregel des § 29a Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die anordnende Behörde es nach Satz 2 gestatten, auch andere Sachverständige zu beauftragen. Voraussetzung einer solchen Gestattung ist, dass die zu beauftragende Person für die konkret geforderten Prüfungen die erforderliche Fachkunde, Zuverlässigkeit und gerätetechnische Ausstattung besitzt. Folgende andere Sachverständige kommen dabei in Betracht:

 – der Störfallbeauftragte (§ 58a BImSchG),

– zugelassene Überwachungsstellen nach § 17 Abs. 1 GPSG,

– ein Sachverständiger, der in einer für Anlagen nach § 2 Abs. 7 GPSG erlassenen Rechtsverordnung genannt ist oder

– ein nach § 36 Abs. 1 GewO bestellter Sachverständiger, der eine besondere Sachkunde im Bereich sicherheitstechnischer Prüfungen nachweist.

Will die Behörde gestatten, den Störfallbeauftragten heranzuziehen, so hat sie genau zu prüfen, ob er eine gegenüber dem Anlagenbetreiber hinreichend unabhängige Position innehat und die Gewähr für eine objektive Prüfung bietet. Wenngleich Bedenken hinsichtlich seiner Unabhängigkeit bestehen können, bietet seine Heranziehung doch den Vorteil, dass er wegen seiner internen Kenntnisse der Anlage diese einschließlich ihrer „Schwachstellen“ besonders gut kennt und daher in der Regel besser beurteilen kann, als ein Außenstehender.

VII. Vorlage des Prüfungsergebnisses

§ 29a Abs. 3, 1. HS BImSchG verpflichtet den Betreiber, spätestens einen Monat nach Durchführung der Prüfungen die Ergebnisse der Behörde vorzulegen. Diese Verpflichtung besteht – anders als bei § 31 Satz 1 BImSchG – bereits von Gesetzes wegen und nicht erst nach einer Aufforderung durch die Behörde. Die Vorlagepflicht soll die Behörde in die Lage versetzen, die Eignung der getroffenen Maßnahmen zu prüfen und gegebenenfalls eigene Maßnahmen (gestützt auf § 17 BImSchG) zu treffen. Da § 29a Abs. 1 Satz 3 BImSchG die Behörde dazu ermächtigt, Einzelheiten über die Vorlage des Prüfungsergebnisses vorzuschreiben, kann sie hinsichtlich der Vorlagepflicht auch Anordnungen treffen, die von den gesetzlichen Vorgaben in §29a Abs.3 BImSchG abweichen, etwa indem eine kürzere Frist angeordnet wird. Derartige Anordnungen sind vorrangig zu beachten. Die (Monats-)- Frist beginnt zu laufen, sobald die Ergebnisse beim Betreiber vorliegen.  Für den Sachverständigen ergibt sich aus § 29a Abs. 3 BImSchG keine Vorlagepflicht64  , jedoch kann die Behörde den Anlagenbetreiber gemäß § 29a Abs. 1 Satz 3 BImSchG dazu verpflichten, dass er den Prüfer anweist, die Ergebnisse der Behörde unmittelbar zuzuleiten.

Im Unterschied zu § 31 Satz 1 BImSchG, demzufolge Aufzeichnungen von Messgeräten nach § 29 BImSchG fünf Jahre lang aufzubewahren sind, trifft § 29a Abs. 3 BImSchG keine ausdrücklichen Aussagen zu einer Aufbewahrungspflicht. Trotzdem ist eine solche in dem Umfang anzunehmen, wie eine Aufbewahrung für die Erfüllung der Pflicht des Anlagenbetreibers zur Vorlage des Ergebnisses notwendig ist , da anderenfalls die Pflicht aus § 29a Abs. 3 BImSchG leerliefe. Insofern stellt sich die Aufbewahrungspflicht als notwendiger Bestandteil der Verpflichtung aus § 29a Abs. 3 BImSchG dar. Unabhängig davon kann eine Aufbewahrungspflicht auch ausdrücklich in der Anordnung nach § 29a Abs. 1 BImSchG vorgeschrieben werden. Der zweite Halbsatz des § 29a Abs. 3 BImSchG verpflichtet den Anlagenbetreiber zu einer unverzüglichen Vorlage (vgl. § 121 Abs. 1 BGB: „ohne schuldhaftes Zögern“), sofern dies zur Abwehr gegenwärtiger Gefahren erforderlich ist. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Voraussetzungen für behördliche Maßnahmen zum Gefahrenschutz erfüllt sind.

VIII. Kostentragung

Die Durchführung sicherheitstechnischer Prüfungen kann je nach Reichweite der Anordnung oder nach Größe der geprüften Anlage mehr oder weniger hohe Kosten verursachen. § 30 Satz 1  BImSchG bürdet sowohl für die Ermittlung von Emissionen und Immissionen nach den §§ 26, 28 und 29 BImSchG als auch – im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung – für die sicherheitstechnischen Prüfungen nach § 29a BImSchG dem Anlagenbetreiber auf. Die nur bei nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen einschlägige Ausnahmebestimmung des § 31 Satz 2 BImSchG kann bei sicherheitstechnischen Prüfungen schon a priori nicht zum Tragen kommen, da diese nur bei genehmigungsbedürftigen Anlagen angeordnet werden können.

Unter „Kosten“ i. S. v. § 30 BImSchG fallen nicht etwa Gebühren und Auslagen im Sinne des Verwaltungskostenrechts, so dass Verwaltungskosten, die der Behörde bei Erlass der Anordnung entstehen, ausgeklammert sind ; insoweit sind die entsprechenden Kostengesetze einschlägig. Der Begriff ist vielmehr untechnisch zu verstehen und umfasst die Aufwendungen für die sicherheitstechnischen Prüfungen, insbesondere eigene Personal und Sachausgaben des Betreibers (auch für den Störfallbeauftragten) sowie Vergütungen an die beauftragten Sachverständigen.

IX. Durchsetzungs- und Rechtsschutzfragen

Kommt der Betreiber einer Anordnung nach § 29a BImSchG nicht nach, so kann die Behörde ihre Anordnung im Wege des Verwaltungszwangs, insbesondere durch die Festsetzung von Zwangsgeld, vollstrecken. Einzelheiten regeln die Zwangsvollstreckungsgesetze der Länder. Die Verhängung eines Bußgeldes scheidet dagegen aus, da §29a BImSchG nicht im Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 62 BImSchG (namentlich Abs. 1 Nr. 5) aufgeführt ist. Wegen § 3 OWiG scheidet eine analoge Anwendung des §62 Abs.1 Nr.5 BImSchG aus.

Als Verwaltungsakt i. S. v. § 35 VwVfG ist eine Anordnung nach § 29a Abs. 1 BImSchG, sicherheitstechnische Prüfungen durchführen zu lassen, den verwaltungsgerichtlichen Rechtsbehelfen, nämlich Widerspruch und Anfechtungsklage, zugänglich. Auch gegen die Ablehnung eines Antrags, nach § 29a Abs. 1 Satz 2 BImSchG andere Sachverständige als die von der Landesbehörde bekannt gegebenen zu den Prüfungen heranziehen zu können, ist verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz möglich. Als rechtsschutzintensivere Klageart ist hier die Verpflichtungs-, nicht die Anfechtungsklage statthaft. Die in § 29a Abs. 1 Satz 2 BImSchG angeführten sachverständigen Personen sind im Falle einer Ablehnung der Gestattung hingegen nicht klagebefugt, da sie insoweit über kein subjektiv-öffentliches Recht verfügen. Ebenfalls kein subjektiv-öffentliches Recht haben Dritte, die den Erlass einer Anordnung nach § 29a BImSchG gegen einen Anlagenbetreiber erwirken wollen; unterbleibt eine solche Anordnung, sind sie daher nicht klagebefugt. Dagegen ist die Ablehnung oder Einschränkung eines Antrags auf Bekanntgabe als Sachverständiger (§ 29a Abs. 1 Satz 1 BImSchG) ein belastender Verwaltungsakt, gegen den nach erfolglosem Widerspruchsverfahren mit der Verpflichtungsklage vorgegangen werden kann. In den Bundesländern, die von der Möglichkeit des § 68 Abs. 1 Satz 2, Alt. 1 VwGO Gebrauch gemacht und die Notwendigkeit einer Nachprüfung in einem Vorverfahren ausgeschlossen haben, so z. B. Bayern (Art. 15 Abs. 2 BayAGVwGO), Hessen (§ 16a HessAGVwGO) oder Niedersachsen (§ 8a NdsAGVwGO) , ist in allen genannten Fällen, in denen verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz besteht, die jeweilige Klage unmittelbar statthaft.

X. Zusammenfassung

Für einen wirksamen Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen und sonstigen Gefahren ist die Überwachung der dementsprechenden Verpflichtungen von Anlagenbetreibern (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG) ebenso bedeutsam wie die Verpflichtung selbst. Neben einer behördlichen Überwachung setzt das BImSchG insofern auch auf eine Eigenüberwachung durch den Betreiber. Soweit es nicht um Immissionen, sondern um die Anlagensicherheit geht, ist ein wichtiges Instrument der betrieblichen Eigenüberwachung die Durchführung sicherheitstechnischer Prüfungen. Für genehmigungsbedürftige Anlagen gibt § 29a BImSchG der zuständigen Behörde die Möglichkeit, solche Prüfungen anzuordnen. Diese Möglichkeit steht selbstständig neben den staatlichen Überwachungsaufgaben nach § 52 Abs. 2 BImSchG. Durch sicherheitstechnische Prüfungen nach § 29a BImSchG sollen die durch Störfälle bzw. schwere Unfälle bedingten Risiken minimiert werden, wobei sich § 29a BImSchG insgesamt an die Betreiber genehmigungsbedürftiger Anlagen und nicht etwa nur an die Betreiber solcher Anlagen richtet, die der Störfallverordnung (12. BImSchV) unterliegen. Mit „sicherheitstechnischen Prüfungen“ sind Prüfungen gemeint, die Aufschluss darüber geben sollen, unter welchen Voraussetzungen mit welcher Wahrscheinlichkeit welche Schäden durch die Anlage hervorgerufen werden können und wie sie gegebenenfalls zu verhindern sind.

Anordnungen nach § 29a BImSchG setzen einen besonderen Prüfungsanlass voraus. Absatz 2 der Norm unterscheidet insofern zwischen verdachtsunabhängigen und verdachtsabhängigen Anordnungen. Außerdem muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet sein. § 29a BImSchG ermächtigt die Behörde nicht dazu, den Betreiber zur unmittelbaren Durchführung sicherheitstechnischer Prüfungen zu verpflichten, sondern nur dazu, solche Prüfungen bei einem Sachverständigen in Auftrag zu geben. Die behördliche Anordnung, bei der es sich um einen Verwaltungsakt handelt, kann entweder darauf gerichtet sein, bestimmte sicherheitstechnische Prüfungen durchführen zu lassen oder darauf, sicherheitstechnische Unterlagen prüfen zu lassen. Abweichend von der Grundregel des § 29a Abs. 1 Satz 1 BImSchG, wonach der Anlagenbetreiber einen Sachverständigen beauftragen muss, der von der nach Landesrecht zuständigen Behörde bekanntgegeben worden ist, kann die anordnende Behörde es nach Satz 2 auch gestatten, andere, im Gesetz im Einzelnen aufgeführte Sachverständige, zu beauftragen.

§ 29a Abs. 3, 1. HS BImSchG verpflichtet den Betreiber, spätestens einen Monat nach Durchführung der Prüfungen die Ergebnisse der Behörde vorzulegen. Diese Verpflichtung besteht von Gesetz wegen und nicht erst nach einer Aufforderung durch die Behörde. Die Kosten für die sicherheitstechnischen Prüfungen hat nach § 30 Satz 1 BImSchG der Anlagenbetreiber zu tragen. Dieser kann mit Widerspruch und Anfechtungsklage gegen eine Anordnung nach § 29a BImSchG vorgehen.  

In der Praxis stellen sich Fragen nach der Abgrenzung des Geltungsanspruchs des Umweltschadensgesetzes (USchadG) sowie insbesondere auch nach der Vorwirkung dieses Gesetzes in Verfahren der Zulassung von Projekten hinein. Nachstehend sollen Antworten gegeben werden, die vornehmlich der bedeutenden Fallgruppe der Planfeststellung – etwa von Straßenbauvorhaben – Rechnung tragen wollen.

I. Schädigung von bestimmten Arten und natürlichen Lebensräumen

§ 21a BNatSchG setzt die UmwelthaftungsRL naturschutzrechtlich um. Die Reichweite der Regelung soll kurz umrissen werden.

1. Schutzgegenstände

Schutzgegenstände sind

– die Vogelarten des Anhangs 1 der VogelschutzRL sowie

– darüber hinaus die Zugvogelarten, welche (in dem betreffenden Gebiet) regelmäßig auftreten

– die Arten der Anhänge II und IV der FFH-RL.

– die Lebensräume der o.g. Vogelarten sowie der Arten des Anhangs II der FFH-RL

– die Fortpflanzungs- und Ruhestätten der Arten des Anhangs IV der FFH-RL

– die natürlichen Lebensräume des Anhangs I der FFH-RL, zu welchen auch deren charakteristische (Tier- und Pflanzen-) Arten gehören

Das USchadG schützt also nur Gegenstände, die von gemeinschaftlichstrechtlicher Bedeutung sind, folglich ein entsprechendes Schutzwürdigkeitsprofil aufweisen.

2. Schädigungstatbestände

Nach § 21a BNatSchG haftet nur, wer die relevanten Schäden erstens im Rahmen einer beruflichen Tätigkeit und zweitens zumindest fahrlässig verursacht hat. Relevant sind diejenigen Schäden, welche die Erheblichkeitsschwelle nach § 21a Abs. 5 BNatSchG überschreiten.

3. Verursacherpflichten

Der Verursacher eines Schadens, der Verantwortliche nach dem USchadG , ist verpflichtet,

 – unmittelbare Gefahren für die Schutzgegenstände abzuwehren,

– erforderlichenfalls Schadensbegrenzungsmaßnahmen vorzunehmen,

– gegebenenfalls Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen.

Die Haftung nach dem USchadG setzt also nicht erst ein, nachdem ein Schaden eingetreten ist, sondern früher, nämlich sobald ein Schaden droht. Der Verdacht einer unmittelbaren Gefahr genügt nach §7 Abs.2 Nr.1 USchadG bereits, umRechtsfolgen auszulösen. Grundsätzlich ist zumindest die im Verkehr erforderliche Sorgfalt geschuldet. Der insoweit einzuhaltende Standard wird in den meisten (praktisch relevanten) Fällen, stets aber bei der Planfeststellung vom Verkehrswegebau-Vorhaben, durch die Anforderungen des UVPG vorgegeben, die EG-rechtlich fundiert sind.

Da Schutzgegenstände von gemeinschaftlicher Bedeutung auf dem Spiel stehen, somit im Sinne der Je-desto-Formel voraussetzungsgemäß keine Bagatellen betroffen werden, besteht durchaus ein Suchauftrag. Dem widerspricht nicht, wenn höchstrichterlich festgestellt wird, die UVP sei kein Suchverfahren. Die Richter präzisieren unmissverständlich: „Die UVP ist nicht als Suchverfahren konzipiert, das dem Zweck dient, Umweltauswirkungen aufzudecken, die sich der Erfassung mit den herkömmlichen Erkenntnismitteln entziehen. Sind Ermittlungen anzustellen, so hat die Behörde lediglich Sorge dafür zu tragen, dass die Verfahren, die im konkreten Fall zur Erreichung des Untersuchungszwecks qualitativ und quantitativ geeignet erscheinen, nicht ungenutzt bleiben.“

II. Vorwirkung des USchadG

Die generelle Vorwirkung einer Haftungsregelung aufgrund ihrer Präventivfunktion charakterisiert auch § 21a BNatSchG. Auf einzelne, sich aus dieser Norm sowie aus deren Zusammenwirken bzw. Zusammenschau mit den übergreifenden Vorschriften desUSchadG ergebende Aspekte soll nachstehend eingegangen werden.

1. Der Systemansatz des § 21a Abs. 1 Satz 2 BNatSchG

Die Norm unterstreicht den inneren, d. h. systematischen Zusammenhang zwischen der Ex ante-Ermittlung und planerischen Bewältigung eines Umweltschadens im Verfahren der Zulassung auf der einen Seite und dem Einstehenmüssen für einen ex post festgestellten Schaden auf der anderen Seite. Werden die Voraussetzungen der zitierten Vorschrift eingehalten, dann ist der Umweltschaden in der Zulassungsentscheidung sozusagen bereits eingepreist, dann wird er nach den Maßgaben dieser Entscheidung hingenommen, nach der Logik des Gesetzes entsteht er gar nicht erst. „Eine Schädigung liegt nicht vor.“

2. Die Voraussetzungen des § 21a Abs. 1 Satz 2 BNatSchG

Erstens sind die erheblichen nachteiligen Auswirkungen zu identifizieren, welche den Schaden herbeigeführt haben. Zweitens ist festzustellen, ob diese Auswirkungen auf ein Vorhaben zurückzuführen sind, das entweder behördlich genehmigt worden ist oder deshalb zulässig ist, weil es sich im Rahmen eines Bebauungsplans hält, der beschlossen worden ist oder wenigstens die nach § 33 BauGB erforderliche Reife erlangt hat.  Drittens muss dem Schlüsselkriterium Rechnung getragen werden, das durch § 21a Abs. 1 Satz 2 BNatSchG umgesetzt werden soll und das gemäß Art. 2 Nr. 1a Unterabs.2 der HaftungsRL verlangt, dass die Schädigung zuvor (d. h. vor der Genehmigung der die Schädigung verursachenden Tätigkeit) ermittelt worden ist. Die Schädigung muss also sehenden Auges hingenommen worden sein. Nur soweit dies ausdrücklich geschehen ist, wird gemeinschaftsrechtlich eine Freistellung von der Haftung zugelassen. Das hat Folgen für die Begründung der Projektgenehmigung bzw. des Bauleitplanentwurfs. Einerlei ob ein Vorhaben durch einen Planfeststellungsbeschluss, eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung, eine wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung, eine Waldumwandlungs- oder Erstaufforstungsgenehmigung usw. zugelassen wird, in dem Verfahren und letztlich in der Zulassungsbegründung müssen die ermittelten Schädigungsfolgen nachvollziehbar und damit aktenkundig abgearbeitet werden. In den meisten Fällen wird die erforderliche Vorarbeit im Rahmen einer UVP geleistet werden, worauf die Begründung des Genehmigungsaktes Bezug nehmen wird. Ein Bebauungsplan vermag nur dann von der Haftung freizustellen, wenn der Umweltbericht nach § 2a BauGB auf entsprechende Ermittlungen und Bewertungen der Umweltprüfung nach § 2 Abs. 4 BauGB zurückgreifen kann und dieses Material zum Gegenstand der Abwägung nach §§1 Abs.7, 1a sowie 2 BauGB macht. Nur dann sind die nach § 30 oder § 33 BauGB zulässigen Vorhaben im Sinne der HaftungsRL „ausdrücklich genehmigt.“ Vergleichbares gilt für die Antragsunterlagen nach § 6 UVPG, etwa im Falle einer Planfeststellung.

Der Umstand, dass § 21 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG dem Buchstaben nach nicht von ausdrücklicher Genehmigung spricht, bedeutet keine Lockerung in Bezug auf die o.g. Anforderungen. Das Gesetz zur Umsetzung der Umwelthaftungsrichtlinie ist ohne jeden Zweifel nach Maßgabe des Art. 2 Nr. 1a Unterabs. 2 der HaftungsRL auszulegen.

3. Unbegründete gemeinschaftsrechtliche Bedenken

 Gellermann hegt Zweifel daran, dass § 21a Abs. 1 Satz 2 BNatSchG den Anforderungen des Art. 2a UAbs. 2 der HaftungsRL gerecht werde. Er geht – im Einklang mit der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung– davon aus, die Eingriffsregelung im Sinne von § 19 BNatSchG und deren Ergänzung nach § 21 BNatSchG stellten nationale Naturschutzvorschriften gemäß Art. 2a UAbs. 2 der HaftungsRL dar, so dass diese den in dieser Vorgabe aufgeführten Maßstäben der Art.6 Abs.3 und 4 sowie Art. 16 FFH-RL bzw. Art. 9 Vogelschutz-RL gleichwertig sein müssten, um eine Freistellung begründen zu können.  Diese Position ist nicht tragfähig. Die EG-Norm meint ein Äquivalent, das zusätzlich zu den Schutzgegenständen der FFH-RL und der Vogelschutz-RL national – weitere (diesen Schutzgegenständen vergleichbare) – Güter unter Schutz stellt. Nach Sinn und Zweck der EG-Norm kommen nur Regelungen des Gebiets- und des Artenschutzes in Betracht. Auch der Wortlaut ist eindeutig. Er bezieht die nationalen Naturschutzvorschriften auf Fälle „von nicht unter das Gemeinschaftsrecht fallenden Lebensräumen und Arten“. Folglich scheiden hier Vorschriften aus, die erklärtermaßen dem „allgemeinen Schutz von Natur und Landschaft“ dienen . Sie dienen eben gerade nicht dem Schutz bestimmter Gebiete oder Arten.

Das bedeutet, dass der deutsche Gesetzgeber Schutzgüter der HaftungsRL, wie die Arten nach Anhang II FFH-RL einer nationalen Regelung unterwerfen konnte, welche im Sinne der HaftungsRL proaktiv ist, ohne indessen so streng sein zu müssen, wie dies die Abweichungsregelungen sind, die in Art. 2a UAbs. 2 HaftungsRL aufgeführt sind. Vorausgesetzt wird insofern, dass weder Art. 6 Abs. 3 und 4 noch Art. 16 FFH-RL oder Art. 9 Vogelschutz- RL einschlägig sind. Sonst wären ohnehin die spezifischen bzw. besonderen Maßstäbe des § 21a Abs. 1 Satz 2 BNatSchG heranzuziehen.

§ 21a Abs. 1 Satz 2 BNatSchG differenziert explizit zwischen einerseits qualifizierten spezifischen, jedenfalls besonderen Ausnahmevoraussetzungen – ob diese allesamt gleichwertig im Sinne von Art. 2a UAbs. 2 HaftungsRL sind, kann hier dahingestellt bleiben – und andererseits den allgemeinen Ausnahmevoraussetzungen der Eingriffsregelung (im Sinne von §§ 19 und 21 Abs. 1 BNatSchG).

Der Eingriffsregelung wird insoweit die Funktion zugewiesen, für die Schutzgegenstände des § 21a Abs. 1 Satz 1 (und damit der Abs. 2 und 3) BNatSchG (also keinesfalls für zusätzliche, über die gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Schutzgüter hinausgehende Schutzgegenstände) sicherzustellen, dass sie nur unter besonderen Voraussetzungen der „Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden“ verlustig gehen.

4. Zur Tatbestandwirkung bestimmter Teile des Zulassungsverfahrens

Die Zulassungen im Sinne des §§ 19 und 21 BNatSchG begründen eine Freistellung von der Haftung nur dann, wenn die oben (unter Nr. 2) aufgeführten Voraussetzungen erfüllt werden. Darüber hinaus ist es nicht notwendig oder zulässig nachzuprüfen, ob etwas „weggewogen“ worden ist oder ob Beeinträchtigungen gleichwertig kompensiert werden. Wie vorstehend gezeigt, ist es weder geboten noch zulässig, auf gleichwertige nationale Naturschutzvorschriften abzustellen.

§ 21a BNatSchG kann und darf die Haftungsfreistellung von leicht nachprüfbaren, d. h. offensichtlichen Voraussetzungen abhängig machen. Es soll keineswegs das Interessengeflecht, das im Rahmen einer Planfeststellung bewältigt worden ist, auf den Prüfstand gestellt werden. Das Gesetz begnügt sich damit, dass die Projektzulassung den zuvor ermittelten Schaden ausdrücklich hinnimmt. Diese beiden Voraussetzungen sind dem Zulassungsverfahren als Tatbestände zu entnehmen und nicht mehr zu hinterfragen.

III. Sphären der Verantwortlichkeit

Das USchadG kennt zahlreiche Pflichten der Behörde. Im Vordergrund stehen – insbesondere aus Sicht der Praxis – die Pflichten und (entsprechend) die Verantwortlichkeiten des Schadensverursachers. Vorliegend soll, wie oben erwähnt, die Fallgruppe der Zulassung von Projekten (etwa des Straßenbaus) in den Blick genommen werden. Das bedeutet, dass der Vorwirkung des USchadG in der Regel zunächst seitens eines Planungsbüros Rechnung zu tragen ist. Dies wird auf der Basis eines zivilrechtlichen Vertrags mit dem Projektträger geschehen, der auf eine Vielzahl fachlicher Maßgaben Bezug nimmt. Maßgaben dazu, was im Hinblick auf möglicherweise ex post feststellbare Umweltschäden zu tun ist, fehlen noch. Grundsätzlich ist klar, dass nach dem USchadG der Verursacher, das ist der Projektträger, für die Schäden einzustehen hat. Art. 14 der HaftungsRL setzt voraus, dass seine Risiken durch eine Versicherung abgedeckt werden kön nen. Wird ein Schaden jedoch vorsätzlich – sei es auch nur mit bedingtem Vorsatz – herbeigeführt, entfällt der Versicherungsschutz. Bei grober Fahrlässigkeit kann dieser – je nach der Schwere der Schuld – reduziert werden. Besteht Versicherungsschutz, dann muss sich der Vorhabenträger ein Verschulden des von ihm beauftragten Planungsbüros zurechnen lassen. Dieses fungiert im Rahmen seiner Risikosphäre, anders ausgedrückt: es wird für ihn tätig.

 Was die Relation Projektträger/Büro betrifft, so kommt es in erster Linie auf die konkrete Vertragsregelung an. Geht diese davon aus, dass das Büro die Projektauswirkungen nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erfasst und bewertet, dann muss das Büro ggf. dafür einstehen, dass es verfügbare, qualitativ und quantitativ geeignete Vorgehensweise nicht genutzt hat. Die Anforderungen an die UVP setzen – kraft ihrer normativen Verankerung, ihrer näheren Ausformung durch Verwaltungsvorschriften und ihrer Ausdifferenzierung in fachlichen Orientierungshilfen etc. – Standards, und diese stellen Maßstäbe dafür dar, ob Fahrlässigkeit vorliegt. Diese Maßstäbe sind praktisch erprobt und höchstrichterlich in mancherlei Hinsicht anerkannt. Sie gestatten durchaus auch – im Einzelfall vertretbare – Rückgriffe auf Indikatoren oder Analogieschlüsse.

 Indessen wird eine Ex ante-Betrachtung stets mit Risiken verbunden sein. Diese Risiken werden jedoch nicht durch das USchadG kreiert. Das USchadG sanktioniert ex post lediglich Mängel, die ohnehin ex ante zu vermeiden sind. Für die europäischen Vogelarten und die Anhang IV-Arten ist dies evident.

Es gilt aber auch für die Arten nach Anhang II FFH-RL. Die RL geht davon aus, dass „die meisten der in diesem Anhang aufgeführten Arten (auch) in Anhang IV genannt“ sind. Zudem sind die Anhang II-Arten grundsätzlich im Rahmen der Eingriffsregelung relevant. Ist dies – ausnahmsweise – nach Maßgabe der (nach § 19 BNatSchG gebotenen) funktionalen Betrachtungsweise in concreto zu verneinen, dann spricht viel dafür, dass die konkret-individuell feststellbare Schädigung der Anhang II-Arten unterhalb der Erheblichkeitsschwelle liegt, die nach Anhang I der HaftungsRL und nach § 21a Abs. 5 BNatSchG verbindlich ist. In funktionaler Hinsicht kann zudem ins Gewicht fallen, dass Anhang II-Arten charakteristische Arten nach Art. 1 lit. e) FFHRL darstellen.

Es widerspräche dem Schutzzweck des USchadG, auch nur eine Gruppe seiner Schutzgegenstände zu diskriminieren. Dies gilt auch im Hinblick auf die Regelung nach § 21a Abs. 1 Satz 2 BNatSchG. Deshalb laufen der Projektträger und das von ihm beauftragte Büro Gefahr, haften zu müssen, wenn sie bei der Ex ante-Ermittlung etwa Anhang II-Arten aus ihrem Untersuchungsprogramm von vornherein ausnehmen. Grundsätzlich muss allen Schutzgegenständen des § 21a Abs. 1 Satz2 BNatSchG der Sorgfaltsstandard der UVP zugute kommen. Wird er verletzt, liegt Fahrlässigkeit vor, die auch im Verhältnis Projektträger/Planungsbüro eine Haftung begründen kann. Dies gilt primär für die Erfassung und Bewertung der Projektauswirkungen. Für eine selbständig übernommene Bauüberwachung wird es darauf ankommen, welche Pflichten gezielt übernommen werden, was nach dem Überwachungsvertrag im Einzelnen geschuldet wird. Stets kommt es darauf an, inwieweit sich der Projektträger des Büros zur Erfüllung seiner (des Projektträgers) Pflichten bedient. Er ist nach dem USchadG der primär Verantwortliche.

IV. Ausblick

Auch wenn dem Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz – unter eklatantem Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht – noch immer die Zähne gezogen sind, was gemäß § 11 Abs. 2 USchadG auch Rückwirkungen auf die gerichtliche Durchsetzung der Umwelthaftung hat, ist dennoch abzusehen, dass es in Bälde Rechtsprechung zu der neuen Rechtsmaterie geben wird. Anlass dazu könnte ein Einschreiten der zuständigen Behörde von Amts wegen sein.

Erstmals liegt damit in der deutschen Wasserrechtsgeschichte eine bundeseinheitliche Vollregelung des Wasserhaushaltsrechts vor.

Als politisch "zweitbeste" Lösung nach dem eigentlich beabsichtigten und einmal mehr gescheiterten Umweltgesetzbuch steht es naturgemäß unter dem latenten Vorbehalt neuerlicher Anläufe einer umweltrechtlichen Gesamtkodifikation. Zudem wird mit dem Gesetz erstmals das neue Konstrukt der Abweichungsgesetzgebungskompetenz der Länder nach Art. 72 Abs. 3 GG auf eine Bewährungsprobe seiner Funktionalität und Praktikabilität gestellt. Schließlich bewegt sich auch das neue WHG weiterhin im Spannungsfeld zwischen weitgehend konsolidierter europäischer Rechtssetzung und mitgliedstaatlicher Eigenverantwortung.

Damit ist das neue Recht mit nicht nur geringfügigen Hypotheken und Unsicherheiten belastet, die seine Einordnung, Auslegung und Anwendung maßgeblich bestimmen.

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In der Ständigen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland bei der Europäischen Union in Brüssel fand am 9. Juni eine Konferenz zu Bioabfall statt. Sie wurde gemeinsam von der EU-Kommission und den Umweltministerien aus Tschechien, Belgien und Deutschland veranstaltet. Die verschiedenen Redner waren zum einen Vertreter von EU-Institutionen sowie internationale Lobbyisten und Wissenschaftler aus den Bereichen Umwelt (Abfallentsorgung), Nachhaltigkeit (Umweltgruppen) und erneuerbare Energien. Durch die Diskussion führte Hajo Friedrich, Journalist bei der FAZ. Hauptthema war die bestehende Abfallgesetzgebung auf EU-Ebene, das Grünbuch über die Bewirtschaftung von Bioabfall und vor allem die Frage, ob eine eigene Bioabfall-Richtlinie sinnvoll ist. Bisher gibt es keine gesonderte Regelung über Bioabfall in der EU-Gesetzgebung, sondern lediglich allgemeine Bestimmungen über Abfallentsorgung (i.e. Richtlinie 1999/31/ EG über Abfalldeponien, Richtlinie 2008/98/EG über Abfälle und der Vorschlag einer neuen Richtlinie über erneuerbare Energien). Die Mehrheit der Redner und Teilnehmer sprach sich für eine neue Gesetzgebung im Bioabfallbereich (einschließlich von Sammlungsbestimmungen) aus.

a) Deutsche Einzelmeinungen zur Frage einer eigenständigen Bioabfallregelung: Astrid Klug, Parlamentarische Staatssekretärin des BMU, forderte einen eindeutigen, gesetzlichen Rahmen zur Bioabfallverwertung, da sonst Biomüll in Europa weiterhin in Deponien vergraben wird. Als bedeutendster Anteil (30–40%) der Siedlungsabfälle stellt Bioabfall eine Quelle ungenutzter Ressourcen dar. Helge Wendenburg, Ministerialdirektor des BMU, stimmte dem zu und versicherte, dass eine Bioabfall-Richtlinie genug Spielraum für regionale und lokale Vielfältigkeit bieten wird. Zweifel über die Notwendigkeit einer neuen Richtlinie wären daher unbegründet.

b) Stellungnahme der Kommission: Erstaunlicherweise führte Bartosz Zambrzycki von der GD Umwelt Gründe an, die bestehende  Gesetzeslage beizubehalten; demnach keine eigene Bioabfallregelung zu entwerfen. Die Implementierung der bisherigen Richtlinie sei in manchen Mitgliedstaaten immer noch unbefriedigend. Eine neue Richtlinie würde daher noch mehr administrative Probleme mit sich bringen. Zudem sei die Abfallwirtschaft von Biomüll zu spezifisch in den einzelnen Ländern und Regionen. So sei zum Beispiel das Kompostieren in Nordeuropa und in großen Städten eher unwichtig. Auch seien regionale Behörden in Europa eher zurückhaltend, wenn es um die Unterstützung von Bioabfall- Recycling geht, da sie es im Endeffekt seien, die sich um die Implementierung kümmern müssen.

c) Skeptische Meinungen zu (strikten) europaweiten Bioabfallregelungen: Die unterschiedlichen Bedürfnisse der einzelnen Regionen war auch Thema der Rede von St´ephane Buffetaut vom Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss. Er sprach sich nur für die Formulierung von Leitsätzen aus, da das Grünbuch zu rigide sei und man den lokalen Behörden mehr Freiheiten geben sollte, was die Wahl der Bioabfallverarbeitung anbelangt. Ähnlicher Meinung war Mona-Lisa Normann vom Ausschuss der Regionen. Nationale Gesetze würden weniger Probleme bei der Implementierung bereiten und die Vielfältigkeit der Regionen respektieren. Eine neue Gesetzgebung würde nur eine Duplizierung bereits bestehender Gesetze bedeuten. Öffentliche Ausschreibungen für Abfallentsorgung sollten ohne rechtliche Hindernisse gemacht werden können. Eine Lösung des Bioabfallproblems sieht sie eher in der Förderung von Abfallvermeidungskampagnen. Vor allem in der Nahrungsmittelindustrie müsse ein Umdenken stattfinden, sowohl auf Produzentenseite als auch auf der Seite der Konsumenten, damit nicht weiterhin wie bisher 40 bis 50 Prozent der Lebensmittel weggeworfen werden. Bioabfall solle zudem Aufgabe der Kommunen sein und bleiben. Beschlüsse zur regionalen Zusammenarbeit oder zur Zusammenarbeit mit privaten Akteuren dürften nicht durch wettbewerbs- oder binnenmarktrechtliche Bestimmungen blockiert werden. Der Ausschuss der Regionen bevorzugt daher ein Rahmenprogramm gegenüber einer Richtlinie.

d) Positive Stellungnahmen zu einer Bioabfallregelung: Für Henry de Baets von OVAM, der Öffentlichen Abfallbehörde Flanderns, ist eine europäische Harmonisierung im Bereich der Bioabfallentsorgung unumgänglich. In vielen Mitgliedstaaten wird Biomüll immer noch auf Deponien gebracht. Eine eigene EU-Richtlinie über Bioabfall würde diesen Staaten den nötigen Antrieb geben. Zudem wies er ebenfalls auf die Wichtigkeit der Abfallvermeidung hin. Wie mehrere Konferenzteilnehmer nach ihm, sah auch er diese Maßnahme als oberste Priorität an. Das öffentliche Bewusstsein zur Abfallvermeidung müsse weiter gesteigert werden. Auch im Kampf gegen Erosion stelle die Kompostgewinnung durch Bioabfall eine Lösung dar. Jedoch sei dies nur durch Mülltrennung zu realisieren. Auch John Hontelez vom Europäischen Umweltbüro sah eine offensichtliche Dringlichkeit für eine Bioabfall- Regelung. Nur so könne auch ein Markt für Kompost als Dünger entstehen, wobei das Ziel ein Handel zwischen südlichen und nördlichen Mitgliedstaaten ist. Eine einheitliche, europaweite Mülltrennung sei deshalb wünschenswert.

e) Müllverbrennung von Bioabfällen: Die Müllverbrennung von Bioabfällen wird vom Europäischen Umweltbüro strikt abgelehnt. Dies wiederum ist für Ella Stengler, die Vertreterin der CEWEP (i.e. Europäische Interessengemeinschaft der thermischen Abfallbehandlungsanlagen) geboten. Müllverbrennung und Abfallwiederaufbereitung sollten einander ergänzen. Dadurch könnten zum Beispiel in Deutschland Abfalldeponien fast vollständig vermieden werden, die die schlechteste Lösung des Abfallproblems seien, vor allem wenn es sich um Bioabfall handelt. Regionale Eigenheiten sollten darüber entscheiden, ob das Endprodukt des Bioabfalls Dünger oder erneuerbare Energie (durch Verbrennung) sein soll.

f ) Wissenschaftliche Bewertung: Miguel Brand˜ao von der Gemeinsamen Europäischen Forschungsstelle erklärte den Anwesenden die Lebenszyklusanalyse. Sie dient als Instrument, die bestmögliche Abfallentsorgungsoption für jedes Land herauszufinden. Eine spezifische Umweltpolitik kann sich so an den Ergebnissen der Lebenszyklusanalyse orientieren. Emissionen werden quantitativ umgerechnet und lokale Faktoren berücksichtigt, um so am Ende der Analyse die beste Abfallentsorgungsoption zu bestimmen. Dies können eine Kompostierung, Verbrennung, Deponienlagerung oder Biogasanlagen sein, wobei wissenschaftlich nachweisbar eine Deponielagerung immer die schlechteste Option darstellt. Eine „beste“ Option gibt es laut dieser Analyse jedoch aufgrund der lokalen Unterschiede nicht. Eine Biogasanlage lohnt sich vor allem in klimatisch wärmeren Gegenden, da weniger Energie zur Erwärmung nötig ist. Auch die Bodenbeschaffenheit ist wichtig bei den Berechnungen. So sind beispielsweise die Böden in Deutschland meist kohlenstoffreich und bedürfen keiner weiteren Steigerung durch Kompost, wohingegen in Italien das Gegenteil der Fall ist. Brand˜aos Vortrag löste eine heftige Diskussion aus. Umweltinteressenvertreter warfen ein, dass die Lebenszyklusanalyse die Abfallvermeidung komplett ausklammert. Außerdem seien die Daten, auf die sich die Analyse stützt, viel zu gering und ungenau. Letzteres räumte Brand˜ao ein und bat die Kommission und Mitgliedstaaten um bessere Daten. Zur Abfallprävention sah er keine Parallelen. Die Aufgabe der Forschungsstelle sei herauszufinden, welche Abfallverarbeitung am umweltfreundlichsten sei und gehe von der schon existierenden Abfallmenge aus.

Regina Vogt vom IFEU-Institut Heidelberg konzentrierte sich in ihrer Rede auf die Bedeutung von Bioabfall hinsichtlich des Klimawandels. Biogasanlagen führen zwar zu einem hohen Methanausstoß, dieser ist jedoch bei weitem niedriger als bei Deponielagerung. Durch die produzierte Energie, die fossile Brennstoffe ersetzt, sind Biogasanlagen letztendlich förderlich zur Verringerung des Klimawandels.

g) Bewertung: Helge Wendenburg vom Bundesumweltministerium fasste die wichtigsten Ergebnisse und Erkenntnisse der Konferenz zusammen. Einig waren sich fast alle Teilnehmer, dass

– Abfalldeponien bald der Vergangenheit angehören sollen, zumindest bei der Entsorgung von Bioabfall;

– eine separate Sammlung von Biomüll in allen Mitgliedstaaten wünschenswert und lukrativ sei;

– die Frage der Konferenz „Brauchen wir eine EU-Gesetzgebung?“ mit „Ja“ zu beantworten sei. Wichtig sei jedoch auch, dass eine solche neue Richtlinie genug Spielraum für regionale Gegebenheiten zulasse.

Die o.g. Thesen widersprechen tendenziell den Auffassungen der deutschen kommunalen Seite.

1. Die in dem Wassergesetz eines Landes (hier: Niedersachsen) enthaltene Regelung, wonach das Grundeigentum nicht zur Erhebung von Entgelten für die Benutzung von Gewässern, ausgenommen für das Entnehmen fester Stoffe aus oberirdischen Gewässern, berechtigt (§ 2b Nr. 3 NWG), ist auch für den Bund als Eigentümer der Bundeswasserstraßen (hier: der Fulda) verbindlich.

2. Daher ist die in einem zwischen der Bundesrepublik (Wasser- und Schifffahrtsdirektion) und einem Unternehmen geschlossenen Nutzungsvertrag enthaltene Vereinbarung, wonach für die Nutzung der Wasserkraft (hier: zum Zwecke der Gewinnung elektrischer Energie) ein laufendes Entgelt zu zahlen ist, nach § 134 BGB nichtig.

BGH, Urteil vom 7.5.2009 – III ZR 48/08 – (OLG Celle)

Aus den Gründen:

(7) II. . . . Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verstößt die Vereinbarung über die Zahlung eines Entgelts für die Nutzung der Wasserkraft der Fulda zur Gewinnung elektrischer Energie gegen § 2a Nr. 3 des Niedersächsischen Wassergesetzes (NWG) in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 25. März 1998 (GVBl. S. 347; jetzt: § 2b Nr. 3 NWG in der Fassung vom 25. Juli 2007, GVBl. S. 345). Nach dieser Vorschrift berechtigt das Grundeigentum nicht zur Erhebung von Entgelten für die Benutzung von Gewässern, ausgenommen für das Entnehmen fester Stoffe aus oberirdischen Gewässern.

(8) Entgegen dieser Bestimmung getroffene Entgeltvereinbarungen sind nach § 134 BGB nichtig, so dass das Rückzahlungsverlangen der Kl. nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB begründet ist.

(9) 1. Weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck des § 2a Nr. 3 NWG a. F. (§ 2b Nr. 3 NWG n. F.) oder anderer wasserrechtlicher Normen stützen die These des Berufungsgerichts, entgeltfrei sei lediglich die „Benutzung“ im „wasserwirtschaftlichen Sinne“, nicht aber eine darüber hinausgehende „Nutzung“ zu privaten „Sonderzwecken“, etwa wie hier zu Zwecken der Stromerzeugung (a). Auch mit Blick auf den Eigentumsschutz des Art. 14 GG ist eine einschränkende Interpretation des § 2a Nr. 3 NWG a. F. nicht geboten (b). Ebenso wenig lässt sich hierfür die frühere Rechtslage (§ 54 PrWG) ins Feld führen (c).

(10) a) aa) In § 2a Nr. 3 a. F. bzw. § 2b Nr. 3 n. F. NWG ist ausdrücklich bestimmt, dass das Entgeltverbot nicht für das Entnehmen fester Stoffe aus oberirdischen Gewässern gilt; für jedwede darüber hinausgehende Differenzierung bezüglich einzelner Gewässernutzungsarten ist kein Raum. Dies entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers, der eine Begrenzung schaffen wollte, „die eine Gattung von Rechten und deren Träger unterschiedslos trifft“ (so die Begründung zum Entwurf eines Niedersächsischen Wassergesetzes vom 16. Juli 1959, LT-Drucks. zu Nr. 51/1959, S. 364 zu § 5 des Entwurfs).

(11) Demgegenüber ist es ohne Belang, dass in den Vorgängerbestimmungen zu §2a Nr.3 a.F. und §2b Nr.3 NWG n.F., dem § 5 (in der Fassung des Gesetzes vom 7. Juli 1960, GVBl. S. 105 und in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Dezember 1970, GVBl. S. 457) und später dem § 6 NWG (in der Fassung der Bekanntmachungen vom 28. Oktober 1982, GVBl. S. 425 und vom 20. August 1990, GVBl. S. 371), die Wendung enthalten war, der Gewässereigentümer habe nur „die Benutzung als solche“ unentgeltlich zu dulden. Anders, als das Berufungsgericht gemeint hat, zeigt diese Formulierung keineswegs, dass mit Benutzung im Sinne dieser Bestimmung(en) nicht jedwede Benutzung des Wassers gemeint sein kann. Vielmehr sollte hiermit nur klargestellt werden, dass ein über die bloße Wassernutzung hinausgehender Gebrauch, wie etwa die Einbeziehung des Uferstreifens oder die Errichtung baulicher Anlagen am oder im Gewässer zur Fortleitung von Wasser, vom Entgeltverbot nicht umfasst wird (LTDrucks. zu Nr. 51/1959, aaO; siehe auch Rehder, NWG, 4.Aufl. 1971, § 5 Anm. 2; Haupt/Reffken/Rhode, NWG, April 2005, §2b Rn.4).

(12) bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich für die vom ihm vorgenommene Unterscheidung auch nicht anführen, zu den in § 4 NWG legal definierten Benutzungsarten zähle nicht die Ausnutzung der Wasserkraft zur Gewinnung elektrischer Energie. Mit dieser Argumentation wird verkannt, dass die in §4 NWG (und – wortgleich – in § 3 WHG) näher umschriebenen Benutzungstatbestände nur (abstrakt) bestimmte Verhaltensweisen erfassen, die nach ihrer Eignung auf ein Gewässer gerichtet sind (etwa: Entnehmen und Ableiten von Wasser aus Gewässern; Einbringen und Einleiten von Stoffen in Gewässer). Zur Frage, welche Zwecke mit diesen Verhaltensweisen verfolgt werden, verhält sich der Wortlaut dieser Vorschriften überhaupt nicht. Gleichwohl sind diese Verhaltensweisen nicht Selbstzweck; vielmehr werden mit ihnen jeweils bestimmte weiter gehende Ziele (Bewässerung von Feldern; Entsorgung von betrieblichen oder privaten Abwässern etc.) verfolgt (vgl. § 10 Abs. 1 NWG und § 7 Abs. 1 Satz 1 WHG, wonach die Erlaubnis die Befugnis gewährt, ein Gewässer zu einem bestimmten Zweck zu benutzen). Daher kann aus dem Schweigen des Gesetzes zu den in Betracht kommenden Benutzungszwecken nur geschlossen werden, dass es für die Beurteilung, ob eine Benutzung im Sinne der § 4 NWG und § 3 WHG vorliegt, gleichgültig ist, welches Unternehmen zweckbestimmt verwirklicht werden soll, ob es im Interesse des Gemeinwohls liegt oder nicht oder ob es von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts oder von einem Privaten ins Werk gesetzt wird (vgl. Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG/ AbwAG, § 3 WHG Rn. 3a [Stand: Juli 2006]; ähnlich: BVerwG, NVwZ-RR 2007, 750, 751, Tz. 11 a. E.).

(13) Ausgehend hiervon versteht es sich von selbst, dass unter den Benutzungstatbestand des § 4 NWG und des § 3 WHG auch die Wasserentnahme aus einem oberirdischen Gewässer für den Betrieb eines Wasserkraftwerks fällt (vgl. BVerwG ZfW 1987, 86; Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 209; Kotulla, WHG, 2003, § 3 Rn. 8). Der Betrieb einer Wasserkraftanlage erfordert schon deshalb stets eine „Benutzung“ des Gewässers im Sinne dieser Vorschriften, weil allein das Leiten von Wasser durch eine Turbine zum Tatbestand des „Ableitens“ im Sinne des §4 Abs.1 Nr.1 NWG, §3 Abs.1 Nr.1 WHG zu rechnen ist (vgl. etwa Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 3 Rn. 15; Knopp, aaO, § 3 WHG Rn. 11b [Stand: Juli 2006]). Hinzu kommt typischerweise ein Ableiten des Wassers in einen Seitenkanal sowie dessen Aufstauen und Wiedereinleiten. Bei derartigen Gewässerbenutzungen werden deshalb stets die natürlichen Eigenschaften des Wassers (z. B. Gefälle, Fließgeschwindigkeit, Selbstreinigungsvermögen u.Ä.) als Mittel benutzt, um außerhalb des Gewässers liegende Zwecke (z. B. Energiegewinnung, Wassergewinnung, Abwasserbeseitigung, Gewinnung von Kies als Baumaterial o.Ä.) zu verfolgen und zu fördern.   

(14) cc) Auch aus dem Umstand, dass im NWG und im WHG zwischen dem in § 4 NWG bzw. in § 3 WHG definierten Begriff der „Benutzung“ und dem in § 55 Abs. 1 Satz 2 NWG und in §20 Abs.1 Satz 2 WHG sowie in §183 Abs.1 Satz 1 NWG und § 36a Abs. 1 Satz 1 WHG verwendeten Begriff der „Nutzung“ unterschieden wird (vgl. hierzu auch Czychowski/Reinhardt aaO § 3 Rn. 5), lässt sich nichts für die vom Berufungsgericht vorgenommene Differenzierung herleiten. In § 55 Abs. 1 NWG und in § 20 Abs. 1 WHG geht es um die Bemessung von Nutzungsentschädigungen, in § 183 Abs. 1 NWG und in § 36a Abs. 1 WHG um die Sicherung von Planungen für Vorhaben der Wasserkraftnutzung. Diese speziellen Vorschriften erfassen jeweils besondere Fallkonstellationen, die im vorliegenden Zusammenhang ersichtlich ohne Bedeutung sind.

(15) b) Die die Reichweite des Entgeltverbots deutlich einschränkende Deutung des Benutzungsbegriffs durch das Berufungsgericht ist auch nicht von Verfassungs wegen geboten. Das in verschiedenen Landeswassergesetzen enthaltene Entgeltverbot findet seine Grundlage in der starken Sozialbindung des Gewässereigentums (vgl. Czychowski/Reinhardt aaO; Rehder, aaO, §5 Anm. 1; für § 96 LWG SH: Kollmann, Wassergesetz des Landes Schleswig- Holstein, Stand 11.94, § 96 Anm. 1). Danach schließt das Eigentum am Gewässer grundsätzlich nicht die Berechtigung ein, es im Sinne des § 4 NWG (§ 3 WHG) zu nutzen (siehe § 2a Nr. 1 NWG a. F. und § 2b Nr. 1 NWG n. F. sowie § 1a Abs. 4 Nr. 1 WHG), weil die Gewässer durch das Wasserrecht in verfassungsrechtlich zulässiger Weise einer vom Grundeigentum losgelösten öffentlich-rechtlichen wasserrechtlichen Benutzungsordnung unterworfen und der Allgemeinheit zugeordnet werden (ausdrücklich für das Grundwasser: BVerfGE 58, 300, 328 f., 338 ff.; für das Oberflächenwasser gilt Entsprechendes; vgl. Czychowski/ Reinhardt aaO, § 1a Rn. 28 m.w.N.). Dem Gewässereigentümer wird daher bei der Gewässerbenutzung durch einen anderen nichts genommen, es liegt keine erhebliche Einschränkung seiner Eigentümerrechte vor; umgekehrt beruht die Rechtsposition des Wassernutzungsberechtigten nicht auf der Übertragung eines in der Verfügungsbefugnis des Wassereigentümers befindlichen vermögenswerten Guts, so dass es auch an einer Leistung des Wassereigentümers fehlt (vgl. Rehder aaO § 5 Anm. 1; Hundertmark, Die Rechtsstellung der Sondernutzungsberechtigten im Wasserrecht, 1967, S. 64). Ausgehend von diesem Ansatz ist es, was die Beeinträchtigung des Gewässereigentums angeht, ohne Belang, welcher konkrete Zweck mit der Benutzung des Wassers verfolgt wird. Auf die in § 2 Abs. 2 NWG aufgeführten und in erster Linie für die Bewirtschaftungsentscheidung maßgeblichen Ziele (siehe auch § 1a Abs. 1 WHG) kommt es deshalb ebenso wenig an wie auf die vom Berufungsgericht hervorgehobenen Gründe des Allgemeinwohls.

(16) Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang von einer „Inhaltsbeschränkung des Grundeigentums“ spricht, übersieht es, dass das Entgeltverbot sich ausschließlich auf die Nutzung des Gewässers als solche bezieht (siehe oben unter a, aa), also nur das Gewässer- und nicht (auch) das Grundeigentum betroffen ist.

(17) c) Zwar galt, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, das Entgeltverbot des § 54 PrWG nur dann, wenn das Nutzungsrecht des Unternehmers auf einer „Verleihung“ nach §§46ff. PrWG beruhte; räumte hingegen der Gewässereigentümer außerhalb eines solchen Verfahrens einem anderen durch privatrechtliche Vereinbarung innerhalb der ihm zustehenden Eigentümerbefugnisse ein Nutzungsrecht ein, so konnte er eine Vergütung verlangen (vgl. RG, Zeitschrift für Agrar- und Wasserrecht [ZAgr] 15, 63, 67; Holtz/Kreutz/Schlegelberger, PrWG, 3./ 4.Aufl. Nachdruck 1955, § 54 Anm. 2; siehe auch BGHZ 28, 34, 45). Eine derartige Wahlmöglichkeit, dem Unternehmer das Wassernutzungsrecht entweder auf öffentlich-rechtlicher oder auf privatrechtlicher Grundlage einzuräumen, die es zu Zeiten der Geltung des preußischen Wassergesetzes in größerem Umfang gegeben hat (vgl. §§ 40 ff. PrWG), besteht nach geltender Rechtslage (fast) nicht mehr. Außerhalb der – hier eindeutig überschrittenen – engen Grenzen des Eigentümer- und Anliegergebrauchs (§ 76 NWG, § 24 WHG) bedarf jede Gewässernutzung einer Erlaubnis oder Bewilligung (§§ 10 und 13 NWG, §§ 7 und 8 WHG). So gründet denn auch die hier in Rede stehende Gewässernutzung auf einer dem Kl. zu 1 mit Bescheid vom 22. Dezember 1997 erteilten Bewilligung.

(18) 2. Die Rechtslage ist vorliegend auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil Gegenstand des Wassernutzungsrechts eine Bundeswasserstraße ist.

(19) a) Das Gewässereigentum der bekl. Bundesrepublik gründet auf Art. 89 Abs. 1 GG. Danach ist der Bund der Eigentümer der bisherigen Reichswasserstraßen. Das Eigentum an den Bundeswasserstraßen ist dabei nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH als Eigentum im Sinne des BGB zu verstehen (vgl. nur Senatsurteile BGHZ 110, 148, 149; 67, 152, 154 sowie BGHZ 28, 34, 37; siehe auch Friesecke, BWaStrG, 5. Aufl. 2004, Einleitung Rn. 21 m. w. N.). Daher unterliegt die Bundesrepublik bei der Wahrnehmung ihrer an den Bundeswasserstraßen bestehenden Eigentumsbefugnisse grundsätzlich denselben Beschränkungen, die jeden Eigentümer eines Gewässers treffen (vgl. Friesecke, aaO, Einleitung Rn. 22c). Diese ergeben sich insbesondere aus der öffentlich-rechtlichen Benutzungsordnung, zu der auch die Regelungen der Landeswassergesetze zählen (vgl. Friesecke, aaO, Einleitung Rn. 28; Ibler, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3, 5. Aufl. 2005, Art. 89 Rn. 20; Abt, DÖV 1960, 819, 820; a. A. Salzwedel, ZfW 1962, 73, 83 mit der widersprüchlichen Begründung, obwohl Art. 14 GG nur im Verhältnis zum privaten Gewässereigentümer und nicht zur öffentlichen Hand gelte, könne der Landesgesetzgeber die Privatnützigkeit des Bundeseigentums an Bundeswasserstraßen nicht beseitigen).

(20) b) Entsprechend diesen Grundsätzen sind für den Bund auch die in den Landeswassergesetzen geregelten Entgeltverbote verbindlich (so auch Friesecke, aaO, Einleitung Rn. 22c; Rehder, aaO, § 5 Anm. 1; Hundertmark, aaO, S. 66).

(21) aa) Die durch Art.89 Abs.1 GG vorgenommene Eigentumszuweisung soll den Bund in die Lage versetzen, die ihm nach Art. 89 Abs. 2 GG obliegenden Verwaltungsaufgaben auf dem Gebiet des Wasserwege- und Wasserverkehrsrechts sachgerecht zu erfüllen (BVerfGE 15, 1, 9; Senatsurteil BGHZ 108, 110, 116 sowie BGHZ 49, 68, 73). Die Erfüllung dieser Aufgabe wird nicht tangiert, wenn es dem Bund nur eingeschränkt möglich ist, Bundeswasserstraßen zum Zwecke der Gewinnerzielung durch private Dritte zu anderen als verkehrlichen Zwecken (wie hier der Stromerzeugung) nutzen zu lassen.

(22) bb) Entgegen der Auffassung der Bekl. lässt sich das Recht, die Wasserkräfte an Bundeswasserstraßen gegen Entgelt zu überlassen, insbesondere auch nicht auf § 3 des Staatsvertrags betreffend den Übergang der Wasserstraßen von den Ländern auf das Reich (StV 1921 – Gesetz vom 29. Juli 1921, RGBl. 1921 S. 961) stützen, der gemäß § 1 Abs. 1 Satz 4 des Gesetzes über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundeswasserstraßen (WaStr- VermG) vom 21.Mai 1951 (BGBl. 1951 I S. 352) nebst seinen Nachträgen vom 18. Februar 1922 (RGBl. S. 222) und vom 22. Dezember 1928 (RGBl. 1929 II S. 1) sinngemäß weiter gilt (wird ausgeführt).  

1. Ob ein Ausfertigungsmangel einer aufgrund landesrechtlicher Ermächtigung erlassenen Verordnung zu deren Gesamt- oder nur zu deren Teilnichtigkeit führt, bestimmt sich grundsätzlich nach irrevisiblem Landesrecht.

2. Auch naturferne Forste können als „Pufferzone“ oder zur Entwicklung von Biotopen bzw. Biozönosen in ein Naturschutzgebiet einbezogen werden. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Verbote in einer Naturschutzgebiets- Verordnung.

BVerwG, Urteil vom5.2.2009 – 7 CN 1.08 – (OVG Berlin-Bbg.)

Aus den Gründen:

(19) II. 1. Das OVG ist ohne Verstoß gegen revisibles Recht zum Ergebnis gelangt, dass die Verordnung über das Naturschutzgebiet „St“ vom 15.11.2002 i.d.F. der Änderungsverordnung vom 25.9.2005 (NSG-VO) formell rechtmäßig ist.

(20) In Auslegung und Anwendung der die Ausfertigung von Rechtsnormen regelnden Bestimmung des Art. 81 Abs. 2 der Verfassung des Landes Brandenburg (BbgVerf ) und damit von irrevisiblem Landesrecht hat es angenommen, dass die Verordnung in ihrer ursprünglichen Fassung vom 15.11.2002 an einem Ausfertigungsmangel gelitten hatte.

(21) Seine Auffassung, der Ausfertigungsmangel habe durch eine Änderungsverordnung geheilt werden können, weil er nur zur Teilnichtigkeit der ursprünglichen Verordnung geführt habe, verletzt Bundesrecht nicht. Das OVG ist zu diesem Ergebnis in Auslegung von Art. 81 Abs. 2 BbgVerf und das Landesnaturschutzrechts gelangt. Die Frage, ob der Ausfertigungsmangel zur Gesamtnichtigkeit oder nur zur Teilnichtigkeit der ursprünglichen Verordnung geführt hat, beantwortet sich folglich grundsätzlich nach irrevisiblem Landesrecht; denn die allgemeinen Regeln über die Folgen fehlerhaften staatlichen Handelns gehören grundsätzlich dem Recht an, das fehlerhaft angewandt worden ist (vgl. Urteil vom 25.2.1981 – BVerwG 8 C 7.81 – Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 32; Beschluss vom 27.11.1981 – BVerwG 8 B 189.81 – Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 44).

(22) Das vom Normenkontrollgericht (NKG) gefundene Ergebnis ist mit dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar. Dieses enthält keine in allen Einzelheiten bestimmten Gebote und Verbote für die Ausgestaltung von Normsetzungsverfahren. Es bedarf vielmehr der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten durch die zuständigen Organe. Dabei müssen fundamentale Elemente des Rechtsstaats und der Rechtsstaatlichkeit im Ganzen gewahrt bleiben, mithin ein rechtsstaatlich gebotener Mindeststandard (BVerfG, Beschluss vom 22.11.1983 – 2 BvL 25/81 – BVerfGE 65, 283 <290> = UPR 1984, 91 und BVerwG, Beschluss vom 16.5.1991 – BVerwG 4 NB 26.90 – BVerwGE 88, 204 <206 = UPR 1991, 381).

(23) Dies ist hier der Fall. Die Ausfertigung von Rechtsnormen ist rechtsstaatlich geboten, um sicherzustellen, dass diese nicht mit einem anderen als dem vom Normgeber gewollten Inhalt erlassen werden. Das Rechtsstaatsgebot verlangt die Identität der anzuwendenden Norm und ihres Inhalts mit dem vom Normgeber Beschlossenen („Identitätsfunktion“, „Beurkundungs- und Gewährleistungsfunktion“, vgl. Beschlüsse vom 16.5.1991 a.a.O. S. 208 f. und vom 27.1.1998 – BVerwG 4 NB 3.97 – Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 24 = UPR 1998, 306). Diese Funktion der Ausfertigung erfordert es nicht, die Gesamtnichtigkeit einer Verordnung anzunehmen, wenn nur einzelne Bestimmungen fehlerhaft ausgefertigt wurden. Ob die ordnungsgemäß ausgefertigten Bestimmungen isoliert gelten sollen, ist vielmehr eine Frage der Teilbarkeit der Verordnung, die hier grundsätzlich nach irrevisiblem Landesrecht zu beantworten ist.

(24) Dabei ist allerdings auch der Bestimmtheitsgrundsatz, der sich ebenfalls aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) ergibt, zu beachten. Dies ist hier geschehen. Das OVG hat angenommen, dass sich aus den ordnungsgemäß ausgefertigten Bestimmungen der Verordnung zweifelsfrei ein durch die Verordnung geschütztes Gebiet entnehmen lässt. Für Bereiche, hinsichtlich derer es aufgrund des ordnungsgemäß ausgefertigten Teils der Verordnung zweifelhaft erscheine, ob sie zum Schutzgebiet gehörten, ergebe sich aus dem Naturschutzgesetz des Landes, dass sie nicht am Schutzstatus teilhätten.

(25) Weiter ist das NKG ohne Verletzung des Rechtsstaatsgebots zu dem Ergebnis gelangt, die danach mögliche Heilung des Ausfertigungsmangels sei durch die Änderungsverordnung vom 25.9.2005 auch tatsächlich erfolgt. Dass sich auf den einzelnen in der Anlage 3 in Bezug genommenen Karten kein Ausfertigungsvermerk des Ministers befindet, ist entgegen der Auffassung der Revision unbedenklich, weil auch ohne einen solchen nach den tatsächlichen Feststellungen des NKG jeder Zweifel an der Zugehörigkeit der Karten zur Verordnung ausgeschlossen und damit ein Art „gedankliche Schnur“ hergestellt wird (vgl. Urteil vom 31.1.2001 – BVerwG 6 CN 2.00 – BVerwGE 112, 373 <375 f.>).

(26) 2. Ebenfalls ohne Verstoß gegen Bundesrecht ist das OVG zu dem Ergebnis gelangt, dass die mit dem Normenkontrollantrag angegriffenen Vorschriften der Verordnung auch materiell rechtmäßig sind.

(27) Ermächtigungsgrundlage für die Verordnung sind Bestimmungen des Landesnaturschutzgesetzes. Diese stimmen in der Auslegung durch das OVG mit den rahmenrechtlichen Vorgaben des BNatSchG überein. Das NKG hat auch die Anforderungen, die sich aus dem Grundgesetz für naturschutzrechtliche Regelungen ergeben, beachtet. Dies gilt sowohl für die Einbeziehung der Grundstücke des Ast. in den Geltungsbereich der Verordnung (vgl. a), als auch für die einzelnen angegriffenen Bestimmungen (vgl. b).

(28) a) Nach Überzeugung des OVG wurden die Grundstücke der Ast. zu Recht in ein Naturschutzgebiet einbezogen. Dieses Ergebnis verletzt Bundesrecht nicht.

(29) Ermächtigungsgrundlage für die Verordnung sind § 19 Abs. 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 1 und 2 BbgNatSchG. Die Auslegung dieser Vorschrift durch das NKG stimmt mit dem Bundesnaturschutzgesetz überein.

(30) Gemäß § 23 Abs. 1 BNatSchG sind Naturschutzgebiete rechtsverbindlich festgesetzte Gebiete, in denen ein besonderer Schutz von Natur und Landschaft aus den dort genannten Gründen erforderlich ist. Die Ausweisung eines Naturschutzgebietes kommt nur dort in Betracht, wo Natur und Landschaft in ihrer Ganzheit oder in einzelnen Teilen aus den in dieser Vorschrift genannten Gründen schutzwürdig sind und dieses Schutzes aufgrund der jeweiligen Gegebenheiten auch tatsächlich bedürfen. Ein Schutzbedürfnis besteht nicht erst dann, wenn die Schutzgüter, die die Ausweisung eines Naturschutzgebiets rechtfertigen, konkret gefährdet sind. Aus dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit lässt sich nicht ableiten, dass nur solche Schutzmaßnahmen ergriffen werden dürfen, die zur Erreichung des Schutzzwecks unabweislich oder gar zwingend geboten erscheinen. Müsste die zuständige Behörde mit einer Unterschutzstellung so lange warten, bis ein Schaden unmittelbar droht oder bereits eingetreten ist, würde das mit § 23 Abs. 1 BNatSchG verfolgte Ziel  häufig verfehlt. Schrankenfunktion hat das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit lediglich insofern, als der Gesetzgeber zum Ausdruck bringt, dass in den Fällen, in denen ein Gebiet besonders schutzwürdig und -bedürftig erscheint, eine Schutzausweisung nur dann in Betracht kommt, wenn sie vernünftigerweise geboten ist. Hierfür reicht schon die abstrakte Gefährdung der gesetzlichen Schutzgüter aus. Von einer solchen ist auszugehen, wenn ein Schadenseintritt ohne die vorgesehene Maßnahme nicht bloß als entfernte Möglichkeit in Betracht zu ziehen ist (st.Rspr., vgl. Beschluss vom 18.7.1997 – BVerwG 4 BN 5.97 – Buchholz 406.401 § 13 BNatSchG Nr. 3 m.w.N. = UPR 1998, 30).

(31) Es entspricht allgemeiner Erfahrung, dass die äußern Randzonen eines Schutzgebietes, wenngleich auch in ihnen die mit einer Schutzgebietsausweisung einhergehenden Verbote (§ 23 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG) gelten, stärkeren Gefährdungen ausgesetzt sind als der innere Bereich. Der Schutzzweck einer zu erlassenden Verordnung kann es deshalb erfordern, in das Schutzgebiet eine Randzone einzubeziehen, deren Funktion es ist, das Schutzgebiet als „Pufferzone“ zu sichern (so bereits Beschluss vom 13.8.1996 – BVerwG 4 NB 4.96 – Buchholz 406.401 § 13 BNatSchG Nr. 2 zu der bis zum 3.4.2002 geltenden Fassung von § 13 BNatSchG = UPR 1997, 32). Mit der am 4.4.2002 – und damit vor dem Erlass der angegriffenen Verordnung – in Kraft getretenen Bestimmung des § 22 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BNatSchG wird nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass in ein Schutzgebiet auch die für den Schutz notwendige Umgebung einbezogen werden kann.

(32) Gemäß § 23 Abs.1 Nr. 1 BNatSchG in der seit dem 4.4.2002 geltenden Fassung gehört auch die Entwicklung von Biotopen oder Lebensgemeinschaften bestimmter wildlebender Tier- und Pflanzenarten zu den zulässigen Schutzzwecken eines Naturschutzgebietes. Für eine „Entwicklung“ im Sinne dieser Vorschrift kommen alle Flächen in Betracht, die sich nicht oder nicht im gewünschten Maß in einem schutzwürdigen Zustand befinden, sich aber dazu entwickeln bzw. dahin entwickelt werden können. Eine Verbesserung durch Entwicklung kann sowohl qualitativ (Zustandsverbesserung) als auch quantitativ (Flächenvergrößerung) erfolgen (vgl. Amtliche Begründung, BT-Drucks. 14/ 6378 S. 51). Naturschutzgebiete kommen auch zur Schaffung biogenetischer Reservate in Betracht (vgl. BT-Drucks. 14/ 6378 a.a.O.). Entwicklungsflächen können Flächen, die einen guten Erhaltungszustand von Biotopen und Biozönosen aufweisen, ergänzen. So kann eine Flächenvergrößerung erreicht werden mit dem Ziel, durch Schaffung ausreichend großer Areale die Erhaltung überlebensfähiger Populationen zu gewährleisten (vgl. Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG, 2003, § 23 Rn. 22).

(33) Zur Schaffung einer „Pufferzone“ oder zur „Entwicklung“ im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG können auch intensiv landwirtschaftlich genutzte Flächen und naturferne Forste in eine Naturschutzgebiet einbezogen werden. Dem Verordnungsgeber steht dabei ein nicht unerheblicher Handlungsspielraum in Form eines Gestaltungsermessens zu, das in erster Linie durch eine dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtete Würdigung der gegenüberstehenden Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes auf der einen und der Nutzungsinteressen der von Nutzungsbeschränkungen betroffenen Grundeigentümer auf der anderen Seite geprägt ist (vgl. Urteil vom 11.12.2003 – BVerwG 4 CN 10.02 – BVerwGE 119, 312 <315> = UPR 2004, 182).

(34) Davon ausgehend ist das OVG rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Einbeziehung der Grundstücke der Ast. sowohl deshalb gerechtfertigt ist, weil sie – aufgrund seiner tatsächlichen Feststellungen – als „Pufferzone“ dienen als auch deshalb, weil die Entwicklung naturferner Forste zu an der potenziell natürlichen Vegetation ausgerichteten strukturreichen Mischwäldern zu den Schutzzwecken des Naturschutzgebietes zählt.

(35) b) Ebenfalls ohne Bundesrecht zu verletzen, hat das OVG die materielle Rechtmäßigkeit der einzelnen, von den Ast. angegriffenen Bestimmungen der Verordnung bejaht. Es hat die Anforderungen, die sich aus dem BNatSchG und dem Grundgesetz für einzelne Bestimmungen einer aufgrund landesrechtlicher Ermächtigung erlassenen Naturschutzgebietsverordnung ergeben, erkannt und im Einzelfall rechtsfehlerfrei beachtet.

(36) Regelungen, die die Nutzung von Grundstücken aus Gründen des Natur- uns Landschaftsschutzes beschränken, sind keine Enteignungen im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG, sondern Bestimmungen von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG (st. Rspr., vgl. Urteil vom 24.6.1993 – BVerwG 7 C 26.92 – BVerwGE 94, 1 <3 f.> = UPR 1993, 384). Sie sind grundsätzlich Ausdruck der Situationsgebundenheit des Grundeigentums – hier der Belegenheit des Grundstücks in einem in naturschutzrechtlicher Hinsicht besonders schützenswertem und schutzbedürftigem Raum – und damit als Ausdruck der Sozialbindung des Eigentums hinzunehmen, denn aus der verfassungsrechtlichen Garantie des Grundeigentums lässt sich kein Anspruch auf Einräumung gerade derjenigen Nutzungsmöglichkeiten herleiten, die dem Eigentümer den größtmöglichen wirtschaftlichen Vorteil versprechen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9.10.1991 – 1 BvR 227/91 – BVerfGE 84, 382 <385>). Dabei ist auch die Staatszielbestimmung des Art. 20a GG als objektive Wertentscheidung der Verfassung zu berücksichtigen. Gleichwohl unterliegt der Gesetzgeber bei der Inhaltsbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtlichen Schranken. Er hat insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Unverhältnismäßig sind naturschutzrechtliche Nutzungsbeschränkungen vor allem dann, wenn nicht mehr genügend Raum für einen privatnützigen Gebrauch des Eigentums verbleibt oder wenn eine Nutzung, die bisher ausgeübt worden ist, oder sich nach Lage der Dinge objektiv anbietet, ohne jeglichen Ausgleich unterbunden wird (vgl. Beschlüsse vom 18.7.1997 a.a.O. und vom 17.1.2000 – BVerwG 6 BN 2.99 – Buchholz 11 Art. 3 GG Nr. 334).

(37) Welcher Regelungsmittel sich der Verordnungsgeber bedient, um die betroffenen Eigentümer vor unverhältnismäßigen Nutzungsbeschränkungen zu bewahren, bleibt seiner Entscheidung vorbehalten. In Betracht kommen u. a. Bestimmungen, die den Weg zur Erteilung einer Befreiung von Beschränkungen der Eigentümerbefugnisse eröffnen (vgl. Beschluss vom 18.7.1997 a.a.O.). Die Revision meint dagegen, repressive Verbote mit Befreiungsmöglichkeit seien in Naturschutzgebiets-Verordnungen regelmäßig unverhältnismäßig, weil präventive Verbote mit Erlaubnisvorbehalt ausreichten. Dies trifft nicht zu. In Naturschutzgebieten sind unter anderem alle Handlungen, die zu einer Beschädigung oder Veränderung des Naturschutzgebietes oder seiner Bestandteile führen können, nach Maßgabe der einzelnen Bestimmungen der Naturschutzgebietsverordnung verboten (§ 23 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG). Erfordert der Schutzzweck danach ein Verbot, ist es regelmäßig sachgerecht, dieses als repressives Verbot auszugestalten und lediglich – wie hier geschehen – die Möglichkeit einer Befreiung von dem Verbot vorzusehen.

(38) Durch die angegriffenen Bestimmungen der Verordnung über das Naturschutzgebiet „St“ werden bisher ausgeübte Nutzungen nicht unterbunden, sondern nur beschränkt. Die ordnungsgemäße forstwirtschaftliche Bodennutzung (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 NSG-VO) und die rechtmäßige Ausübung der Jagd (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 5 NSG-VO) bleiben grundsätzlich zulässig. Deren Beschränkungen sind – wie das OVG für die einzelnen angegriffenen Bestimmungen rechtsfehlerfrei begründet hat – vom Naturschutzrecht gedeckt und verhältnismäßig:  

(39) Im Rahmen der tatrichterlichen Sachverhalts- und Beweiswürdigung ist das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Verbot, naturraumfremde oder nicht standortgerechte Baumarten einzubringen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a NSG-VO), zur Erreichung des Schutzzwecks, naturferne Forsten zu an der potentiell natürlichen Vegetation ausgerichteten Mischwäldern zu entwickeln (§ 3 Abs. 1 Nr. 6 NSG-VO), geeignet und erforderlich ist. Selbst wenn das Verbot auch den Anbau von Douglasien ausschließt, was das OVG ausdrücklich offen lässt, wird – wie es zutreffend ausführt – die forstwirtschaftliche Bodennutzung nicht unverhältnismäßig beschränkt. Vielmehr ist das Verbot auch im Hinblick auf den von den Ast. beim Anbau von Douglasien erhofften Ertragsgewinn nicht unzumutbar.

(40) Weiter hat das OVG die Rechtmäßigkeit des Verbots, Waldbestände auf sonstigen Moorflächen zu bewirtschaften (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d NSG-VO) rechtsfehlerfrei bejaht.Wie das Gericht im Einzelnen dargelegt hat, ist auch dieses Verbot zur Erreichung der Schutzzwecke der Verordnung geeignet und erforderlich und beschränkt schon deshalb die wirtschaftlichen Nutzungsmöglichkeiten der Eigentümer nicht unverhältnismäßig, weil auf Moorflächen ohnehin allenfalls geringe volkswirtschaftliche Erträge erwirtschaftet werden können. Das Verbot ist auch hinreichend bestimmt. In Auslegung des Landesrechts ist das OVG insoweit zu dem Ergebnis gelangt, dass sonstige Moorflächen alle Moorflächen mit Ausnahme der in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c NSG-VO genannten Erlenbruchwälder sind.

(41) Auch das Gebot der Belassung eines Totholzanteils (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. h der Verordnung) ist nach Überzeugung des OVG rechtmäßig. Dessen Urteil ist auch insoweit mit Bundesrecht vereinbar. Im Rahmen seiner tatrichterlichen Sachverhaltsund Beweiswürdigung ist das Gericht zum Ergebnis gelangt, dass dieses Gebot zur Erreichung der Schutzzwecke der Verordnung erforderlich ist. Auch hat es festgestellt, dass diese Bestimmung nur zu einem geringen Ernteverzicht führt. Davon ausgehend hat es deren Verhältnismäßigkeit zu Recht bejaht.

(42) Der Einwand der Revision, diese Regelung sei unbestimmt, weil nicht ersichtlich sei, ob sie sich nur auf Räume oder auch auf sonstige Gewächse beziehe, geht fehl. In Auslegung der landesrechtlichen Bestimmungen ist das OVG zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Regelung nur auf Bäume bezieht. Dies stimmt mit dem allgemeinen Sprachgebrauch überein. Im Biotop- und Artenschutz wird „Totholz“ allgemein als Sammelbegriff für abgestorbene Bäume oder deren Teile verwendet.

(43) Auf der Grundlage seiner tatsächlichen Feststellungen ist das OVG zu dem Ergebnis gelangt, dass auch das Verbot des Einsatzes von Pflanzenschutzmitteln jeder Art mit Ausnahme mechanischer Pflanzenschutzmaßnahmen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. i i. V.m. § 4 Abs. 2 Nr. 23 NSG-VO) zur Erreichung der Schutzzwecke der Verordnung erforderlich ist. Unverhältnismäßige Schäden für die Grundstückseigentümer sind aufgrund dieser Regelung nicht zu befürchten, weil – nach der Auslegung der landesrechtlichen Vorschriften durch das NKG – solche Schäden durch Erteilung einer Befreiung gemäß § 8 NSG-VO vermieden werden können.

(44) Schließlich hält das NKG die Untersagung der Jagd auf Wasservögel mit Ausnahme der Jagd auf Stockenten auf den Fließgewässern Döllnitz und Kleiner Rhin (§ 6 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a Doppelbuchst. cc der Verordnung) für rechtmäßig. Ein Verstoß gegen materielles Bundesrecht ist insoweit nicht in Betracht zu ziehen. Die Revision macht dies auch nicht geltend.

Ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis setzt sowohl nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UIG als auch nach § 6 Satz 2 IFG neben dem Mangel an Offenkundigkeit der zugrunde liegenden Information ein berechtigtes Interesse des Unternehmens an deren Nichtverbreitung voraus. Ein solches Interesse fehlt, wenn die Offenlegung der Information nicht geeignet ist, exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen den Marktkonkurrenten zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig zu beeinflussen.

BVerwG, Urteil vom 28.5.2009 – 7 C 18.08 – (VG Hamburg)

Aus den Gründen:

(2) I. . . . Der Kl. beantragt bei dem bekl. Hauptzollamt unter anderem, ihm die Namen oder die Betriebsbezeichnungen derjenigen 50 Antragsteller mitzuteilen, die für die Haushaltsjahre 2003/2004 sowie 2004/2005 die höchsten Ausfuhrerstattungen im Bereich Landwirtschaft erhalten haben, sowie für jeden dieser Antragsteller den Gesamtbetrag der gewährten Erstattungen . . .

(9) II. Die Revision des bekl. Hauptzollamtes ist unbegründet. Das VG hat der Klage jedenfalls im Ergebnis ohne Verstoß gegen Bundesrecht stattgegeben. Der Kl. hat auf der Grundlage der bindenden tatsächlichen Feststellungen des VG einen Anspruch auf Zugang zu den jetzt allein noch streitigen Informationen, unabhängig davon, ob es sich bei diesen Informationen um Umweltinformationen handelt. Nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des VG stellen die gewünschten Angaben zu Ausfuhrerstattungen kein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis der begünstigten Unternehmen dar. Hiervon ausgehend ist der Anspruch entweder nach dem Umweltinformationsgesetz oder nach dem Informationsfreiheitsgesetz gegeben, ohne dass entschieden werden müsste, welches Gesetz anwendbar ist.

(10) 1. Handelt es sich bei den begehrten Angaben um Umweltinformationen, ergibt sich der Anspruch auf Zugang zu ihnen aus § 3 Abs. 1 UIG. Nach dieser Vorschrift hat jede Person Anspruch auf freien Zugang zu Umweltinformationen, über die eine informationspflichtige Stelle verfügt, ohne ein rechtliches Interesse darlegen zu müssen.

(11) Das bekl. Hauptzollamt könnte den Anspruch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UIG ablehnen. Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag auf Zugang zu Umweltinformationen abzulehnen, soweit durch das Bekanntgeben Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse zugänglich gemacht würden, es sei denn, die Betroffenen haben zugestimmt oder das öffentliche Interesse an der Bekanntgabe überwiegt.  

(12) § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UIG definiert das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis nicht. Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden allgemein alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen; Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches Wissen (BVerfG, Beschluss vom 14.3.2006 – 1 BvR 2087, 2111/03 – BVerfGE 115, 205 <230 f.>).

(13) Ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis setzt danach neben dem Mangel an Offenkundigkeit der zugrunde liegenden Informationen ein berechtigtes Interesse des Unternehmens an deren Nichtverbreitung voraus. Ein solches Interesse besteht, wenn die Offenlegung der Information geeignet ist, exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen den Marktkonkurrenten zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig zu beeinflussen (Beschluss vom 19.1.2009 – BVerwG 20 F 23.07 – juris ).

(14) Auf der Grundlage der bindenden tatsächlichen Feststellungen des VG stellt der Umstand, dass ein Unternehmen in bestimmter Höhe Ausfuhrerstattungen erhalten hat, schon kein Geschäftsgeheimnis dar. Auch wenn der rechtliche Ausgangspunkt teilweise missverständlich formuliert ist, hat das VG jedenfalls in Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse festgestellt, dass die Offenlegung der erhaltenen Ausfuhrerstattungen nicht geeignet ist, die Wettbewerbsposition der betroffenen Unternehmen nachteilig zu beeinflussen, weil die Angaben über erhaltene Ausfuhrerstattungen keine Rückschlüsse auf wettbewerbsrelevante Umstände zulassen.

(15) Das VG hat dargelegt, die begehrten Informationen ließen keine Rückschlüsse auf die Kundenstruktur zu und machten auch nicht den Umfang des Exportgeschäfts sowie die Finanzierungsstruktur erkennbar. Das VG hat weiter festgestellt, die begehrten Auskünfte ermöglichten keine Rückschlüsse auf Marktaktivitäten und -strategien sowie Marktanteile und Umsätze und könnten keinen Preiskampf auslösen. Ein Abwerben bestimmter Kunden erscheine auf der Basis der streitgegenständlichen Information nicht möglich. Es sei nicht ersichtlich, weshalb aus der Kenntnis der bloßen Tatsache, dass ein Exporteur Ausfuhrerstattungen in bestimmter Höhe in Anspruch genommen habe, erhebliche Beeinträchtigungen der Geschäftsentwicklung und der Kundenakquise resultieren sollten. Damit hat das VG in tatsächlicher Hinsicht das Vorliegen aller Umstände verneint, aus denen das bekl. Hauptzollamt einen Wettbewerbsnachteil der betroffenen Unternehmen im Falle der Offenlegung der erbetenen Informationen hat herleiten wollen. Dass weitere nicht gewürdigte Umstände vorhanden sind, die wettbewerbliche Nachteile der Unternehmen begründen könnten, kann ausgeschlossen werden. Das bekl. Hauptzollamt hatte die betroffenen Unternehmen angeschrieben. Diese hatten Gelegenheit, mögliche Nachteile geltend zu machen, die sie durch die Offenlegung der Angaben über die von ihnen empfangenen Subventionen erleiden könnten.

(16) Mit seiner Revision wiederholt das bekl. Hauptzollamt lediglich seinen tatsächlichen Vortrag aus der Vorinstanz. Damit können die gegenteiligen tatsächlichen Feststellungen des VG nicht erschüttert werden, zumal im Verfahren der Sprungrevision Verfahrensrügen nicht zulässig sind.

(17) 2. Handelt es sich bei den begehrten Angaben nicht um Umweltinformationen, ergibt sich der Anspruch auf Zugang zu ihnen aus § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG. Nach dieser Vorschrift hat jeder gegenüber den Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen.

(18) Zugang zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen darf zwar nach § 6 Satz 2 IFG nur gewährt werden, soweit der Betroffene einwilligt. Fehlt es an dieser Einwilligung, ist der Antrag abzulehnen. Jedoch ist der Begriff des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses in §6 Satz 2 IFG kein anderer als in §9 Abs.1 Satz 1 Nr.3 UIG. Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des VG ist dieser Ablehnungsgrund mithin auch hier nicht gegeben. Andere (besondere) Ablehnungsgründe nach dem Informationsfreiheitsgesetz liegen ebenfalls nicht vor.

Von Dr. Hendrik Lackner, Hamburg

(...in Auszügen...)

Durch das Gesetz zur Erleichterung von Planungsvorhaben für die Innenentwicklung der Städte vom 21.12.2006 („BauGB-Novelle 2007“) hat der Bundesgesetzgeber das Baugesetzbuch (BauGB) durch Einfügung von § 171 f BauGB um ein neues städtebauliches Instrument ergänzt. Als Öffnungsklausel ermöglicht es § 171 f BauGB den Landesgesetzgebern, gesetzliche Grundlagen für die Errichtung so genannter Business Improvement Districts (BIDs) zu schaffen. Einige Bundesländer haben von dieser Möglichkeit zwischenzeitlich Gebrauch gemacht. Danach können private Initiativen unter bestimmten Voraussetzungen Maßnahmen der Quartiersaufwertung anstoßen, zu deren Finanzierung die jeweiligen Grundstückseigentümer – auch gegen ihren Willen – im Wege einer „Zwangsabgabe“ herangezogen werden. Erste Pilotprojekte, die sich nun in der Praxis bewähren müssen und die bereits die Verwaltungsgerichte beschäftigt haben, sind auf den Weg gebracht worden.

Dieser Beitrag nimmt zunächst § 171 f BauGB näher in den Blick (A.) und beleuchtet anschließend die Regelungsstruktur von BIDs (B.). Sodann werden die landesgesetzlichen Regelungen im Überblick sowie am Beispiel des Hamburger Gesetzes, das mehrere Bundesländer teilweise wörtlich übernommen haben, im Einzelnen vorgestellt (C.). In der Literatur wird die Errichtung von BIDs unter verschiedenen juristischen Fragestellungen kontrovers diskutiert. Neben der verwaltungswissenschaftlichen Einordnung geht es dabei insbesondere um die finanzverfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe sowie deren Grundrechtskonformität. Zudem stellen sich vergaberechtliche Probleme. Der Beitrag möchte in diesen Diskussionsprozess einführen (D.), bevor eine kurze Zwischenbilanz gezogen werden soll (E.).

A. § 171 f BauGB als Öffnungsklausel für das Landesrecht

 Mit der Einfügung von §171 f in das BauGB verfolgt der Gesetzgeber das stadtentwicklungspolitische Ziel, private Initiativen, wie beispielsweise BIDs oder Immobilien- und Standortgemeinschaften, zu stärken. Damit sollen privates Engagement und Kapital für im städtebaulichen Interesse liegende Maßnahmen mobilisiert werden. Die Gebietskulisse, in denen nach Maßgabe des Landesrechts BIDs eingerichtet werden können, wird durch §171f BauGB bewusst weit definiert. Danach kommen alle Bereiche in Betracht, die für die städtebauliche Entwicklung bedeutsam sind. § 171 f BauGB stellt der Sache nach eine Öffnungsklausel zugunsten des Landesrechts dar. Mit der Regelung sollte kompetenzrechtlichen Bedenken Rechnung getragen werden, die bodenrechtlichen Regelungen des BauGB seien im Hinblick auf den Kompetenztitel in Art. 74 Abs. 1 Nr.18 GG (Bodenrecht) abschließend. Eine Rückführung der Ländergesetze auf reineWirtschaftsförderung (Art.74 Abs.1Nr.11GG) wäre wenig sachgerecht gewesen, weil dadurch die von den privaten Initiativen ausgehenden städtebaulichen Impulse nicht hätten adäquat berücksichtigt werden können. §246 Abs.3 BauGB stellt klar, dass § 171 f BauGB auch auf Rechtsvorschriften der Länder anzuwenden ist, die vor dem 1.1.2007 in Kraft getreten sind. Den Bundesländern steht danach nunmehr unzweifelhaft die Gesetzgebungskompetenz zu, gemäß den offenen und weit formulierten Vorgaben des § 171 f BauGB konkretisierende landesgesetzliche Vorschriften zu erlassen. Insbesondere bleibt dem Landesgesetzgeber vorbehalten, die jeweiligen Ziele und Aufgaben von BIDs zu definieren und Zustimmungsquoren der Beteiligten, das Verfahren der Errichtung sowie die zeitliche Dauer von BIDs festzulegen. Regelungsbedürftig ist ferner die Frage der Gebietsabgrenzung von BIDs einschließlich der dafür maßgeblichen Kriterien. Darüber hinaus sind Anforderungen an den jeweiligen Aufgabenträger zu formulieren und dessen künftige Kontrolle sicherzustellen. Schließlich sind Vorgaben zu Form, Höhe, Berechnung und Durchsetzung der Abgabe sowie zur Person des Abgabenschuldners zu machen.

B. Regelungsstruktur von BIDs

BIDs basieren auf einem privaten Zusammenschluss von Grundeigentümern und/oder Gewerbetreibenden, die in einem räumlich klar abgegrenzten Gebiet – etwa einer Straße oder Fußgängerzone – auf der Grundlage eines Maßnahmen- und Finanzierungskonzepts konkrete und zeitlich befristete Maßnahmen zur Aufwertung und Revitalisierung ihres Geschäftsquartiers umsetzen wollen und bereit sind, diese selbst zu finanzieren. Zwar schließen sich viele Gewerbetreibende und Grundeigentümer schon seit Jahrzehnten in örtlichen Interessen- und Standortgemeinschaften (ISG) zusammen, beispielsweise um eine einheitliche Weihnachtsbeleuchtung oder gemeinsame Werbemaßnahmen zu organisieren. Diese lockere Organisationsform der ISG, die auf dem Prinzip der Freiwilligkeit beruht, krankt aber am so genannten Trittbrettfahrer-Phänomen. Kein ortsansässiger Gewerbetreibender kann nämlich zu einer Mitgliedschaft in einer privaten Interessengemeinschaft gezwungen werden. Dies führt in der Praxis zum so genannten „Olson-Dilemma“ : Bei der Bereitstellung von Kollektivgütern wie Maßnahmen der Quartiersaufwertung (z. B. Baumaßnahmen, Marketingaktionen, Steigerung der Sauberkeit und des Erlebniswerts eines Quartiers, etc.) kommt es zu einem Auseinanderfallen von individueller und kollektiver  nalität. Obwohl die Quartiersgemeinschaft insgesamt ein objektives Interesse daran hat, dass diese Kollektivgüter bereitgestellt werden, handelt jeder einzelne Gewerbetreibende rational, wenn er sich an der Finanzierung dieser Maßnahmen nicht beteiligt. Denn von den positiven Auswirkungen des Kollektivguts kann er nicht ausgeschlossen werden, so dass für ihn keinerlei Anreiz besteht, sich an der Finanzierung zu beteiligten. Über kurz oder lang führen diese divergenten Nutzenkalküle zu einem Marktversagen – die Weihnachtsbeleuchtung unterbleibt oder wird bereits nach wenigen Jahren wieder eingestellt.

Gerade dieses strukturelle Problem der Trittbrettfahrer soll mit der Errichtung von BIDs gelöst werden. Um also die Unzulänglichkeiten privater Selbstorganisation zu überwinden, tritt der Staat – quasi als Geburtshelfer – auf den Plan und stellt flankierend einen hoheitlichen Rechtsrahmen zur Verfügung, der es ermöglicht, alle Grundeigentümer durch Zahlung einer Abgabe an den Kosten zu beteiligen und diese Abgabenpflicht ggf. mit den Mitteln hoheitlichen Zwangs durchzusetzen. Da hinsichtlich des Zwangscharakters von BIDs in Freiheitsrechte der betroffenen Grundstückseigentümer eingegriffen wird, ist hierfür eine gesetzliche Grundlage erforderlich.

 I. Ausgangspunkt: Verödung von Innenstadtquartieren

Ausgangspunkt für solche privaten Initiativen ist eine sich seit Jahren verstärkende, weltweit zu beobachtende Verödung der Innenstädte. Die Folgen dieses Trends können u. a. abgelesen werden an einer Vielzahl von Geschäftsleerständen, sinkenden Kundenfrequenzen, der Schließung alteingesessener, meist inhabergeführter Einzelhandelsgeschäfte und dem Einzug von uniformen Billigketten und Fastfood-Gastronomie. Wesentliche Ursache dieser Abwärtsspirale, die selbst vor ehemals attraktiven Innenstadtlagen nicht haltmacht, ist in erster Linie der massive Ausbau professionell gemanagter Einkaufs- und Fachmarktzentren mit attraktiver Anbieterstruktur („Branchenmix“) sowie von Factory Outlets und Shopping-Malls mit großflächigen Verkaufsflächen („Megastores“) auf der grünen Wiese oder in Randlagen. Allein zwischen 1990 und 2003 hat sich die Zahl der Einkaufszentren mit mehr als 10.000 qm Fläche mehr als verdoppelt. Auch die nachlassende Pflege des öffentlichen Raums durch die öffentliche Hand – beklagt werden vor allem unzureichende Straßenreinigung und Müllbeseitigung, zu geringe Polizeipräsenz und die häufig mehrjährige Aufschiebung dringend notwendiger Baumaßnahmen oder Reparaturen – sowie fehlender Parkraum mögen zu dieser Entwicklung beigetragen haben.

II. Kanada und USA als Ideengeber

Die Idee, im Rahmen privater Initiativen Maßnahmen der Quartiersaufwertung durchzuführen und dabei dem Trittbrettfahrerproblem mittels eines flankierenden hoheitlichen Rechtsrahmens beizukommen, stammt ursprünglich aus dem nordamerikanischen Raum. Der erste Business Improvement District wurde bereits 1970 im Geschäftsviertel „Bloor West Village“ in der kanadischen Stadt Toronto eingerichtet. Mittlerweile gibt es allein in Toronto über 50 BIDs. 48 US-Bundesstaaten haben Gesetze zur Errichtung von BIDs erlassen. Für die Höhe der Abgabe kann dabei neben der Größe des Grundstücks auch auf die jeweilige Lage im Quartier abgestellt werden. Die Zahl der in Nordamerika eingerichteten BIDs wird auf 1.200 bis 1.500 geschätzt. Diese weisen sowohl hinsichtlich der Größe des Gebiets und des Finanzbudgets, als auch hinsichtlich der Ziele und Aufgaben eine erhebliche Variationsbreite auf. Auch in anderen Teilen der Welt, insbesondere in Australien, Neuseeland, Südafrika, Brasilien und Großbritannien konnten sich BIDs als urbanes Steuerungsinstrument in den letzten Jahren fest etablieren. In Deutschland wurden die ersten BIDs erst vor wenigen Jahren eingerichtet, das erste im Jahr 2005 in Hamburg-Bergedorf („BID-Sachsentor“ ). Mittlerweile gibt es ca. 70 BID-Initiativen, von denen sich die meisten noch in der Planungsphase befinden.

C. Landesgesetzliche Regelungen I. Überblick

Folgende Bundesländer haben bisher gesetzliche Grundlagen für die Errichtung von BIDs geschaffen:

Bremen: Gesetz zur Stärkung von Einzelhandels- und Dienstleistungszentren vom 18.7.2006 („BremGSED“)

Hamburg: Gesetz zur Stärkung der Einzelhandels-, Dienstleistungs- und Gewerbezentren vom 28.12.2004 („GSED“) Hessen: Gesetz zur Stärkung von innerstädtischen Geschäftsquartieren vom 21.12.2005 („INGE“)

Nordrhein-Westfalen: Gesetz über Immobilien- und Standortgemeinschaften vom 4.6.2008 („ISGG NRW“)

Saarland: Gesetz zur Schaffung von Bündnissen für Investitionen und Dienstleistungen vom 26.9.2007 („BIDG“)

Schleswig-Holstein: Gesetz über die Einrichtung von Partnerschaften zur Attraktivierung von City-, Dienstleistungs- und Tourismusbereichen vom 13.7.2006 („PACT-Gesetz“)

Im Bundesland Berlin hat eine BID- im Abgeordnetenhaus nicht die erforderliche Mehrheit gefunden. In Niedersachsen und Sachsen finden derzeit Diskussionen über eine mögliche BID-Gesetzgebung statt. Die Bundesländer Bayern, Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt favorisieren freiwillige Maßnahmen zur innerstädtischen Quartiersaufwertung.  Hamburg, das als erstes Bundesland eine gesetzliche Grundlage für die Errichtung von BIDs geschaffen hat, nimmt insoweit eine Vorreiterrolle ein, als sich die anderen Bundesländer beim Erlass ihrer BID-Gesetze stark am hamburgischen Modell orientiert haben. Bremen, Hessen und das Saarland haben das hamburgische GSED wörtlich bzw. mit marginalen Modifikationen übernommen. Nachfolgend sollen deshalb die Regelungen des hamburgischen GSED näher in den Blick genommen werden.

II. Regelungsstruktur des hamburgischen GSED

.....

D. Einführung in den juristischen Diskussionsprozess

.....

II. Finanzverfassungsrechtliche Zulässigkeit und Einordnung der BID-Abgabe – Beitrag oder Sonderabgabe?

...

III. Grundrechtskonformität der Abgabe

...

IV. Anwendbarkeit des Vergaberechts?

Heftig umstritten ist die Frage, ob der Auswahl des Aufgabenträgers und seiner Verpflichtung durch die öffentliche Hand im Rahmen des nach § 3 GSED zu schließenden öffentlich-rechtlichen Vertrages ein Vergabeverfahren nach Maßgabe der §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) voranzugehen hat. Bei den bislang verwirklichten BID-Projekten sind, soweit ersichtlich, keine Vergabeverfahren durchgeführt worden. Auch die BID-Gesetze sehen eine explizite Ausschreibungspflicht nicht vor. Das im Einzelfall zu beachtende Vergaberechtsregime bestimmt sich danach, ob der jeweilige Auftrag die so genannten vergaberechtlichen Schwellenwerte überschreitet, die in der Vergabeverordnung (VgV) festgelegt sind. Werden diese Schwellenwerte, die sich für Liefer- und Dienstleistungsauftrage gem. §2 Nr. 3 VgV beispielsweise auf 211.000 Euro belaufen, überschritten, ist das durch die EU-Vergabekoordinierungsrichtlinie stark beeinflusste Kartellvergaberecht der §§ 97 ff. GWB maßgeblich. Erteilt danach ein öffentlicher Auftraggeber i. S. von § 98 GWB einen öffentlichen Auftrag i. S. von § 99 GWB, ist eine solche Auftragsvergabe nach Maßgabe der jeweils einschlägigen Bestimmungen der VgV grundsätzlich auszuschreiben. Unterhalb dieser Schwellenwerte wird das Vergaberecht durch das jeweilige Haushaltsrecht des Bundes bzw. der Länder bestimmt.

 Da die öffentliche Hand bei Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages mit dem Aufgabenträger unzweifelhaft als öffentlicher Auftraggeber auftritt, ist – bei Überschreiten der Schwellenwerte – allein klärungsbedürftig, ob es sich bei dem öffentlichrechtlichen Vertrag um einen öffentlichen Auftrag i. S. von § 99 GWB handelt. Nach der Legaldefinition des § 99 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge alle entgeltlichen Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bauoder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Das Vorliegen eines öffentlichen Auftrages wird teilweise mit der Argumentation verneint, das Vergaberecht sei nicht die richtige „Problemlösungs- Brille“ und passe einfach nicht zur Funktionslogik von BIDs. Bei den im Rahmen eines BIDs verwirklichten Maßnahmen handele es sich nämlich nicht um einen staatlichen Beschaffungsakt, weil der Staat nicht seinen eigenen Bedarf decken wolle. Vielmehr unterstütze die öffentliche Hand lediglich eine private Initiative, indem ein Rechtsrahmen bereitgestellt werde. Der öffentlich- rechtliche Vertrag diene allein dem Zweck, die Verpflichtung des Aufgabenträgers rechtlich gegenüber den zahlungspflichtigen Grundstückseigentümern abzusichern. Die Auswahl des Aufgabenträgers werde von der privaten Initiative selbst vorgenommen.  Der Staat vollziehe diese Auswahlentscheidung durch Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages lediglich nach. Der Sache nach handele es sich deshalb bei dem öffentlich-rechtlichen Vertrag um einen Vertrag zugunsten Dritter. Zwar sei nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH ein staatlicher Beschaffungsakt nicht mehr als zwingende Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Vergaberechts anzusehen, sondern ausreichend, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer „entsprechend seinen Erfordernissen“ beauftrage. Die Leistungspflichten des Aufgabenträgers würden aber allein durch die private Initiative und nicht durch die öffentliche Hand konkretisiert.

Dieser Sichtweise wird zu Recht entgegengehalten, dass Versuche, die Anwendbarkeit des Vergaberechts mit dem Hinweis auf nationale Besonderheiten und dem Argument, das Vergaberecht passe hier nicht, beim EuGH in der Vergangenheit auf wenig Gehör gestoßen sind. Im Gegenteil deutet die jüngste EuGHRechtsprechung darauf hin, dem Vergaberechts zu einem möglichst weiten Anwendungsbereich zu verhelfen, um so dessen praktische Wirksamkeit („effet utile“) zu gewährleisten. Für eine Ausschreibungspflicht kann zudem ins Feld geführt werden, dass insbesondere diejenigen Abgabenschuldner, die der Errichtung des BID widersprochen haben, ein berechtigtes Interesse daran haben, dass die BID-Abgabe wirtschaftlich verwendet wird. Letztlich muss die Frage der Ausschreibungspflicht derzeit als offen gelten, so dass eine höchstrichterliche Klärung mit Spannung abzuwarten bleibt.

V. Rückzug des Staates aus der Daseinsvorsorge?

Die vereinzelt geäußerte Kritik, mit der Errichtung von BIDs werde zwar ein Trittbrettfahrer-Problem gelöst, aber gleichzeitig ein neues geschaffen, indem sich die öffentliche Hand selbst als Trittbrettfahrer aus ihrer Infrastrukturverantwortung verabschiede und eine Eigentümerdemokratie etabliert werde, kann im Ergebnis nicht geteilt werden. Durch die strengen Voraussetzungen für die Erhebung der BID-Sonderabgabe, insbesondere die Pflicht zu deren gruppennützigen Verwendung, kann sichergestellt werden, dass die Grundstückseigentümer nicht zur Finanzierung von Maßnahmen der Daseinsvorsorge herangezogen werden. Dies würde bei den Betroffenen im Übrigen erhebliche Widerstände mobilisieren und dürfte über das Negativ-Quorum zur Ablehnung des BID-Antrags führen. Mit BIDs sollen gerade keine Maßnahmen der Daseinsvorsorge, sondern darüber hinausgehende „On-Top“-Leistungen („nice to have“ ) im Interesse der Quartiersansässigen finanziert werden. In der Gesetzesbegründung zum GSED heißt es ausdrücklich, ein Rückzug aus der infrastrukturellen Daseinsvorsorge sei mit der Errichtung von Innovationsbereichen nicht beabsichtigt.

 E. Zwischenbilanz und Ausblick

Sechs Bundesländer haben mit ihren noch jungen BID-Gesetzen juristisches Neuland betreten. Ob die derzeit zu beobachtende „BID-Euphorie“ angesichts des erheblichen Vorbereitungs- und Bürokratieaufwands anhalten wird und sich BIDs als innovatives urbanes Steuerungsinstrument langfristig durchsetzen können, hängt maßgeblich davon ab, ob die BID-Gesetze einer verfassungsrechtlichen Prüfung standhalten werden. Vor allem die Fragen zur Zulässigkeit der Abgabenerhebung und zur Anwendbarkeit des Vergaberechts berühren neuralgische Punkte und könnten die Regelungsstruktur von BIDs im „worst case“ zu Fall bringen. Bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung steht die Finanzierung der bereits eingerichteten BIDs auf wackligen Füßen. Dementsprechend ist in der Gesetzesbegründung zum GSED von nicht kalkulierbaren Haushaltsrisiken die Rede. Unbestritten ist mit den BID-Gesetzen ein neuer städtebaulicher Impuls gesetzt worden, dessen Grundgedanke bereits auf Wohnquartiere übertragen worden ist.

Mitteilungen sind dem Grunde nach Maßnahmen der Organe der Europäischen Gemeinschaften, die keine unmittelbare Rechtswirkung entfalten. Vielmehr werden sie häufig nur erarbeitet, um eine bestimmte Ansicht des jeweiligen Organs auszudrücken.

Mitteilungen der Kommission können auch einen Vorschlag für zukünftige Zielsetzungen, das allgemeine Konzept der Kommission zu einem bestimmten Vorgang, einen Aktionsplan oder schlicht den aktuellen Stand eines Projekts enthalten. Auch werden vereinzelt Grün- oder Weißbücher als Mitteilung veröffentlicht. Besondere Bedeutung erlangt die Mitteilung in ihrer Verwendung durch die Kommission. Die Kommission erlässt mit Hilfe von Mitteilungen auch verwaltungsrechtliche Leitlinien über die Anwendung oder Interpretation von Sekundärrecht. In diesem Fall kann die Mitteilung Verpflichtungen für die nationalen Verwaltungen bei der Ausführung von Gemeinschaftsrecht begründen.

Verkehrssicherungspflichten beruhen auf dem Grundgedanken, dass jeder, der eine Gefahrenlage schafft oder in seinem Bereich andauern lässt bzw. unterhält, die ihm zumutbaren Vorkehrungen treffen muss, um zu verhindern, dass Dritte infolge der Gefahr zu Schaden kommen. Sie sind im Wesentlichen entwickelt worden, um eine deliktische Verantwortlichkeit im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB für die Verletzung des Schutzes der Umwelt vor einer Gefahrenquelle oder für die Verletzung des Schutzes eines Rechtsguts vor Gefahren aus der Umwelt zu ermöglichen. Während sich sowohl im allgemeinen Deliktsrecht als auch in einer ganzen Reihe von Einzelbereichen mittlerweile eine kaum noch zu überblickende Dogmatik der Verkehrssicherungspflichten herausgebildet hat,  ist die Frage der Verkehrssicherungspflichten im konkreten Fall von Geothermiebohrungen – soweit ersichtlich – bis jetzt noch nicht näher behandelt worden. Die Besonderheit liegt dabei darin, dass sich etwaige Verkehrssicherungspflichten auf der Schnittstelle von Bergschadensrecht und allgemeinem zivilrechtlichen Deliktsrecht bewegen. Zudem stellt sich bei Verkehrssicherungspflichten im Hinblick auf Geothermiebohrungen typischerweise das Problem, dass zwischen Verkehrsicherungspflichten differenziert werden muss, die den Unternehmer (Bohrunternehmer) und den Auftraggeber (Bauherr) treffen.

 Die Frage der Verkehrssicherungspflichten im Hinblick auf Geothermiebohrungen erhält eine immer größere Relevanz, denn die Geothermie hat in Deutschland und europaweit in den letzten Jahren einen signifikanten Bedeutungszuwachs erhalten und stellt eine wichtige Ergänzung zu den fossilen Energieträgern in der Energieversorgung da. Es ist ein ausdrückliches politisches Ziel, die Gewinnung von Energie aus der Geothermie zu fördern. Mit der Zunahme der Förderung von Geothermie geht aber notwendigerweise der Anstieg der Anzahl von Geothermiebohrungen und damit die erhöhte Möglichkeit des Eintritts von Schäden aufgrund solcher Bohrungen einher. Insoweit fragt es sich, ob die an den Bohrungen Beteiligten für derartige Schäden möglicherweise – neben anderen Anspruchsgrundlagen – auch wegen Verletzung der ihnen obliegenden Verkehrssicherungspflichten haften müssen. Der erste Fall, in dem diese Fragen virulent werden, sind die Hebungserscheinungen in der Stadt Staufen in Baden-Württemberg. Dort war vorgesehen, im Rathaus eine Erdwärmeheizung zu installieren. Für Erdwärmeheizungen wird durch Erdwärmesonden die Wärme im Erdreich aufgenommen und sodann an die Erdoberfläche abgeleitet. Die dazu notwendigen Geothermiebohrungen sollten in Staufen bis zu einer Teufe von 140m vorgenommen werden. Im September des Jahres 2007 wurde mit den Bohrungen für sieben Erdwärmesonden in der Altstadt begonnen.  Kurz nachdem mit den Bohrungen begonnen wurde, stellte man Rissbildungen an Gebäuden fest, die sich zuerst am Rathaus und dann in der Folge auch an vielen umliegenden Gebäuden  zeigten. Die Rissbildungen, die sich permanent fortsetzen, sind Folgen von Hebungen in dem betroffenen Gebiet. Die Höhe der Schäden liegt bis heute im zweistelligen Millionenbereich.

 Nach den bislang vorliegenden – vom Ergebnis her allerdings zum Teil bezweifelten  – Untersuchungen ist es derzeit nicht möglich, die Ursache der Hebungen sicher festzustellen. Als mögliche Ursachen gelten die genannten Bohrungen oder aber natürliche Veränderungen der geologischen Verhältnisse mit denen Veränderungen der unterirdischen Wasserwege einhergegangen sind. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Hebungen allerdings doch auf die Geothermiebohrungen zurückzuführen sind, liegt laut dem Beweissicherungsgutachten vom 19.8.2008 der Materialprüfungsanstalt der Universität Stuttgart bei zwei zu eins. Sollten die Rissbildungen ursächlich auf die Geothermiebohrungen zurückzuführen sein, so läge dies daran, dass eine chemische Reaktion von Anhydrit mit Wasser stattgefunden hat, die dazu führte, dass das Anhydrit in Gips umgewandelt wurde, was mit einer Volumenerhöhung einhergeht.

In der nachfolgenden Untersuchung soll die Frage geklärt werden, ob und in welchem Umfang Verkehrssicherungspflichten im Hinblick auf Geothermiebohrungen bestehen. Dies wird nach einer kurzen rechtlichen Einordnung der Geothermie (unten II.) in drei Schritten getan: Aufbauend auf einige allgemeine Hinweise zu Verkehrssicherungspflichten (III. 1.), werden zunächst die aus dem allgemeinen deliktsrechtlichen Ansatz der Verkehrssicherungspflichten resultierenden Pflichten für den Auftraggeber einer Geothermiebohrung und für das Bohrunternehmen dargestellt [III. 2 a)]. Dem schließt sich sodann die Prüfung an, ob auch aus dem Bergrecht Verkehrssicherungspflichten im Hinblick auf Geothermiebohrungen abgeleitet werden können [III. 2 b)].  

II. Rechtliche Einordnung der Geothermie

Geothermie ist jede, in Form von Wärme gespeicherte, Energie unterhalb der festen Erdoberfläche. Dabei wird unterschieden zwischen der oberflächennahen Geothermie, bei der die Bohrungen bis zu einer Teufe von maximal 100m erfolgen, und tiefen Geothermie, bei der Bohrungen bis zu 400m Teufe durchgeführt werden. Geothermiebohrungen sind bedeutsam für den Klimaschutz, da durch sie Erdwärme genutzt werden kann und diese zu einer kostengünstigen und ressourcenschonenden Beheizung beitragen kann. Geothermie gilt als eine erneuerbare Energie im Sinne des deutschen EEG (§ 2 Abs. 1 EEG) und der europäischen EE-Richtlinie 2009 (Art. 2 S. 2a). Diese Vorschriften gewähren eine privilegierte Behandlung der geförderten Geothermie im Hinblick auf die Einspeisung und Vergütung. Nicht geregelt ist in diesen Regelwerken hingegen der Vorgang des Aufsuchens und Gewinnens von Geothermie. Da das Aufsuchen und Gewinnen von Erdwärme mit sonstigen bergbaulichen Tätigkeiten vergleichbar ist und im Regelfall nicht ohne Bohrungen möglich, wurde die Gewinnung von Geothermie in Deutschland im Bundesberggesetz (BBergG) geregelt. Erdwärme ist gemäß § 3 Abs. 3 S. 2 Nr. 2b) BBergG ein bergfreier Bodenschatz. Bergfreie Bodenschätze sind abschließend in § 3 Abs. 3 BBergG aufgezählt. Sie haben die Besonderheit, dass sie dem Verfügungsrecht des Eigentümers des darüberliegenden Grundstücks entzogen sind. Bergfreie Bodenschätze sind herrenlos und unterliegen dem jeweiligen Aneignungsrecht des Landes bzw. stehen im Eigentum des Inhabers der Bergbauberechtigung (§ 6 BBergG). Bei der Anwendung des Bergrechts auf Geothermiebohrungen muss allerdings im Einzelnen differenziert werden: Ist die Gewinnung von Erdwärme grundstücksbezogen (z. B. Beheizung eines Gebäudes ) fehlt es an einem „Gewinnen“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 BBergG, so dass der Anwendungsbereich des BBergG nicht eröffnet ist. § 4 Abs. 2 Nr. 1 BBergG nimmt nämlich das Lösen oder Freisetzen von Bodenschätzen in einem Grundstück aus Anlass oder im Zusammenhang mit dessen baulicher oder sonstiger städtebaulicher Nutzung aus. Wenn allerdings die Gewinnung von Erdwärme vorgenommen wird, um damit Gebäude auf anderen oder mehreren Grundstücken, die nicht in unmittelbarem räumlichen oder betrieblichen Zusammenhang mit dem Gewinnungsgrundstück stehen, zu versorgen oder wenn die Förderung von Erdwärme zur Erzeugung von Strom oder Fernwärme dienen soll und in allgemeine Versorgungsnetze eingespeist werden, ist der Anwendungsbereich des BBergG wieder eröffnet. Die bloße Nutzung von Erdwärme wird nach § 4 Abs. 3 S. 2 a. E. BBergG der Weiterverarbeitung gleichgestellt und ist damit der Anwendung des BBergG ebenfalls entzogen. Werden Geothermiebohrungen zur Einleitung von Wärmeenergie in den Boden verwendet, um diese zu speichern und später wieder zu entnehmen, liegt kein bergrechtlich relevanter Tatbestand der unterirdischen, behälterlosen Speicherung vor,  so dass das BBergG ebenfalls nicht zur Anwendung kommt. Geothermiebohrungen, die weiter als 100 Meter in den Boden eindringen sind gem. § 127 BBergG der Bergbehörde anzuzeigen, die dann zu entscheiden hat, ob es eines Betriebsplanes gem. §§ 51 ff. BBergG bedarf. Konflikte zwischen nach dem Bergrecht genehmigungsbedürftigen Geothermiebohrungen und einer Nutzbarmachung von Erdwärme im Zusammenhang mit der baulichen Nutzung von Grundstücken können auftreten, weil eine bergrechtliche Bewilligung nach § 8 Abs. 1 BBergG zwar ein ausschließliches Recht gewährt, nicht aber die Gewinnung von Erdwärme im Zusammenhang mit der baulichen Nutzung von Grundstücken erfasst, weil diese gerade keiner Bergbauberechtigung bedarf. Das bedeutet, dass die Erteilung einer Bergbauberechtigung die Gewinnung von Erdwärme im Zusammenhang mit der baulichen Nutzung von Grundstücken nicht ausschließt. Im Einzelnen ist daher immer zu prüfen, ob die Geothermiebohrung im Zusammenhang mit der baulichen Nutzung von Grundstücken steht oder darüber hinausgeht. Im letzteren Fall kommt es bei Schäden zu einer Anwendung der bergrechtlichen Vorschriften des § 114 BBergG; ansonsten greifen die allgemeinen Regelungen der §§ 823 ff. BGB ein. Neben diesen normativen Grundlagen können für die Geothermiebohrungen vor allem auch Vorschriften des Wasserhaushaltsrechts nach dem Wasserhaushaltsgesetz (WHG) relevant werden. Darüber hinaus finden auch die allgemeinen Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) im Hinblick auf etwaige Schadensersatzfragen Anwendung.

III. Verkehrssicherungspflichten

Als Haftungstatbestände kommen im Hinblick auf Schäden, die bei Geothermiebohrungen entstanden sind, ein ganzes Bündel an normativen Vorgaben in Betracht. Grundsätzlich lassen sich dabei verschiedene Gruppen von Haftungstatbeständen unterteilen. Zum einen gibt es Haftungstatbestände, die an ein spezifisches Verhalten und dem daraus resultierenden Schaden anknüpfen (z. B. § 114 BBergG, §§ 823 Abs. 1, 831, 906 Abs. 2 S. 2 BGB). Problematisch ist dabei aber stets die Frage der Kausalität.  Darüber hinaus gibt es auch Regelungen, die eine Haftung vorsehen, weil eine Gefahr eröffnet wurde, ohne vorher oder dabei eine hinreichende Absicherung vor dem Eintritt des damit verbundenen Risikos vorgenommen zu haben. Insoweit handelt es sich um die im Folgenden zu behandelnde Haftung wegen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten.

1. Allgemeines

Verkehrssicherungspflichten werden allgemein definiert als der Maßstab, der einzuhalten erforderlich ist, um die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zu beachten. Sie sind also orientiert am Fahrlässigkeitsmaßstab. Daraus folgt, dass jeder verpflichtet ist, die berechtigten Sicherheitserwartungen der mit einer Gefahrenquelle in Kontakt kommenden Verkehrskreise im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren zu erfüllen. Problematisch ist insoweit vor allem die Reichweite der zu beachtenden Pflichten, die in engem Zusammenhang mit den berechtigten Sicherheitserwartungen der anderen Seite stehen und die lediglich durch die wirt schaftliche Zumutbarkeit der zu ergreifenden Maßnahmen begrenzt werden. Unbestritten ist, dass eine absolute Sicherung gegen etwaige Gefahren nicht notwendig ist und deshalb auch nicht von den Verkehrskreisen erwartet werden darf. Paradigmatisch hat dies schon früh die zweite Kommission für das BGB formuliert: „Man brauche bei seinem Thun und Lassen auf die rechtlich geschützten Interessen der Anderen nur insoweit zu achten, als man bei der Anwendung ordnungsgemäßer Sorgfalt erkennen müsse, dass dieselben gefährdet werden“. Die Verkehrssicherungspflichten sind demnach ihrem Charakter nach Überwachungspflichten, die jedermann – in dem ihm erkennbaren und zumutbaren Rahmen – verpflichten, die in seinem Verantwortungsbereich befindlichen Gegenstände in einen solchen Zustand zu bringen oder zu erhalten, dass keine Gefahren für Dritte von ihnen ausgehen.

Die Haftung für die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten ist vor allem notwendig, um zwei Fallkonstellationen erfassen zu können, nämlich zum einen für diejenigen Schäden, die durch eine mittelbare Verletzung von geschützten Rechtspositionen entstehen und zum anderen für diejenigen Schäden, die aus einer Verletzung von geschützten Rechtspositionen durch Unterlassen resultieren. Eine mittelbare Verletzung liegt dann vor, wenn zu den Handlungen des Schädigers noch eine oder mehrere weitere Handlungen hinzukommen müssen, damit der Verletzungserfolg eintritt.  Eine Verletzung durch Unterlassen ist gegeben, wenn der Verletzungserfolg eintritt, weil der Schädiger etwas nicht getan hat, was er hätte tun müssen.

Die Verkehrssicherungspflichten selbst können im Wesentlichen unterteilt werden in Sicherungs- und Fürsorgepflichten. Fürsorgepflichten sind die Verpflichtung einer Person ein fremdes Rechtsgut vor Gefahren aus fremden Rechtssphären zu schützen. Sicherungspflichten bestehen nur in der eigenen Rechtssphäre für das eigene Verhalten oder für Gegenstände, die sich in dieser Sphäre befinden und von denen Gefahren für fremde Rechtsgüter ausgehen können. Fällt die Ursache der Verletzung hingegen nicht in den Verantwortungsbereich einer Person, spricht man von einem Unglück, und der Schaden fällt in den Risikobereich des Verletzten. Bezogen auf Geothermiebohrungen folgt daraus, dass dann, wenn festgestellt würde, dass Hebungen der Erdoberfläche als Ursache für die eingetretenen Schäden nicht in den Verantwortungskreis einer Person fallen, insbesondere wenn sie auf eine natürliche Veränderung im Erdreich zurückzuführen sind, ein Unglück vorläge und die einzelnen Geschädigten ihre Schäden selbst tragen müssten und sich möglicherweise Rückforderungsansprüchen für bereits erhaltene Leistungen zur Sicherung und Sanierung ihrer Häuser ausgesetzt sehen könnten. Sind die Hebungen hingegen auf die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten zurückzuführen, so stehen den Geschädigten Schadensersatzsprüche zu.

2. Normative Grundlage für Verkehrssicherungspflichten

a) § 823 Abs. 1 BGB

aa) Ausgangspunkt

Als normative Grundlage für Verkehrssicherheiten ist § 823 Abs. 1 BGB anerkannt. Die daraus resultierenden einzelnen § 823 Rn. 59. Pflichten können nicht pauschal beschrieben werden. Vielmehr richten sich die Verkehrssicherungspflichten im Einzelfall danach, welche Gefahrenquelle geschaffen oder beibehalten wird, was im Einzelnen zur Gefahrabwehr erforderlich ist und was dem Sicherungspflichtigen zumutbar ist. Hilfestellungen bei der Konkretisierung können technische Regelwerke, wie zum Beispiel DINNormen, VDE-Bestimmungen, VDI-Richtlinien, geben. Nach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich dabei allerdings nur um private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. Sie konkretisieren die Pflichten, regeln sie aber nicht abschließend. Eine Exkulpation unter Berufung auf die Einhaltung dieser Regeln scheidet aus. Lediglich die Einhaltung von Mindeststandards ist durch die Einhaltung der Regeln gewährleistet. Ebenso scheidet eine Verkehrssicherungsverletzung nicht schon deshalb aus, weil im konkreten Fall für Geothermiebohrungen die notwendigen behördlichen Genehmigungen eingeholt worden sind.

bb) Verkehrssicherungspflichten des Auftraggebers für die Geothermiebohrungen

(1) Allgemeines

Bedient sich ein Verkehrssicherungspflichtiger eines anderen zur Ausführung von Tätigkeiten, die für Dritte eine Gefahr eröffnen oder beibehalten, wie es bei Geothermiebohrungen im Hinblick auf die Beauftragung von Bohrunternehmen durch den Bauherrn regelmäßig der Fall ist, so obliegen ihm weiterhin Verkehrssicherungspflichten, die sich aber von den originären Pflichten im Hinblick auf die Gefahrenquelle unterscheiden. Im Einzelnen wird wie folgt differenziert: Zieht der Verkehrssicherungspflichtige – also bei Geothermiebohrungen der Bauherr – eine Hilfsperson zur Erfüllung von eigenen Sicherungspflichten heran, so kann er sich seiner eignen Verantwortlichkeit nicht dadurch völlig entledigen, dass er für mit der Sicherungsaufgabe geeignete Hilfspersonen betraut. Dem Sicherungspflichtigen verbleibt in solchen Fällen die Pflicht, selbst für die erforderlichen allgemeinen Anordnungen, ggf. für eine ordnungsgemäße Organisation der den Hilfspersonen übertragenen Tätigkeiten, und besonders auch für die Überwachung der tatsächlichen Ausführung zu sorgen. Etwas anderes gilt dann, wenn ein zuverlässiger, selbständiger Fachunternehmer beauftragt wird, die Verkehrssicherungspflichten des Sicherungspflichtigen zu übernehmen (z. B. ein fachkundiger Architekt oder Bauingenieur für die Bauaufsicht ). In diesen Fällen kommt eine spezielle Überwachungspflicht des Verkehrssicherungspflichtigen nur unter besonderen Umständen in Betracht. Diese Konstellation betrifft die Fälle, in denen der Auftraggeber einer Geothermiebohrung lediglich die Wahrnehmung seiner eigenen Verkehrssicherungspflichten delegiert. Ein davon zu trennender, anderer Fall ist aber derjenige, in dem der Auftraggeber eine andere Person mit der Geothermiebohrung beauftragt und erst diese Person durch die Geothermiebohrung  die Gefahr für den Verkehr eröffnet. Insoweit ist dann wiederum zu unterschieden, ob die beauftragte Person in einem besonderen Abhängigkeitsverhältnis von dem Auftraggeber steht oder ob es sich um eine selbständige Person bzw. um ein selbständiges Unternehmen handelt, die für den Auftraggeber tätig wird. Im ersten Fall besteht im allgemeinen Deliktsrecht eine sehr umfassende Kontroverse, ob sich Verkehrspflichten des Auftraggebers hinsichtlich der Auswahl, Instruktion und Überwachung der Hilfsperson aus § 823 Abs. 1 BGB ergeben – und damit keine Exkulpation zulassen – oder ob § 831 BGB eingreifen soll. Dieser Streit ist auf den speziellen Fall der Geothermiebohrung übertragbar. Nach der h.M. würde der Auftraggeber einer Geothermiebohrung eine ihm nach § 823 Abs. 1 BGB obliegende Verkehrspflicht verletzen, wenn er hinsichtlich eines von ihm abhängigen (unselbständigen) Bohrunternehmens seiner Auswahl-, Leitungsbzw. Instruktionspflicht und Aufsichtspflicht nicht nachkommt und sich dadurch das Risiko, der durch die von der Hilfsperson eröffneten Gefahrenlage realisiert. Die vom Auftraggeber eröffnete Gefahr liegt dann darin, dass die Hilfsperson (mit den Geothermiebohrungen) tätig wird und seinerseits Gefahren für den Verkehr schafft; eine Exkulpationsmöglichkeit ist nicht gegeben. Wird ein selbständiges Bohrunternehmen für den Auftraggeber tätig, greift § 831 BGB ohnehin nicht ein. Die Verkehrssicherungspflichten des Auftraggebers ergeben sich dann ebenfalls aus § 823 Abs. 1 BGB und beziehen sich auf die ordnungsgemäße Auswahl, Instruktion und Überwachung des Unternehmens. Die Anforderungen an diese Pflichten nehmen dabei aber in dem Maße ab, wie das tätig werdende Bohrunternehmen eigene Spezialkenntnisse für die Tätigkeit hat.

(2) Spezifika in Bezug auf Geothermiebohrungen

(a) Ausgangsbedingungen: Für die Errichtung von Erdwärmeheizungen, für die Geothermiebohrungen vorgenommen werden müssen, sind nach dem hessischen Landesamt für Umwelt und Geologie folgende Baumaßnahmen vorzusehen: Um die Erdwärmesonden in die Erde einzubringen sind Bohrungen in einer Teufe von 50–150m nötig, in die dann die Rohre, gewöhnlich aus Kunststoff, eingebracht werden. Im Anschluss daran wird das Bohrloch verpresst, dass heißt, dass der Ringraum zwischen den Rohren und dem umgebenden Boden mit einer Mischung aus Wasser, Tonmehl und Zement ausgekleidet werden muss. Daher ist es schon in der Planungsphase erforderlich, den Durchmesser des Bohrloches so zu wählen, dass noch eine Verpressung, im Normalfall mit einer Stärke von 3 cm und einer Dichte von ≥1,3 kg/l erfolgen kann.

Die genehmigungsrechtlichen Anforderungen an den Bau einer Erdwärmeheizung bestehen – je nach den vorliegenden Umständen – in einer wasserrechtlichen Genehmigung, einer bergrechtlichen Genehmigung und einer Anzeige an die zuständige Behörde gemäß § 4 Lagerstättengesetz. Weiterhin sollte eine Standortbeurteilung vorgenommen werden, um feststellen zu können, ob der geplante Standort für den Bau einer Erdwärmeheizung überhaupt in Frage kommt.

 Eine wasserrechtliche Genehmigung ist erforderlich, wenn es sich bei dem Projekt um eine Benutzung des Grundwassers im Sinne des § 3 WHG handelt. Im Falle von Erdwärmesonden sind z. B. die Bohrtätigkeit, die Verwendung von Spülzusätzen oder das Verbinden verschiedener Grundwasserstockwerke dazu geeignet, die Beschaffenheit des Grundwassers zu verändern. Beim Betrieb der Erdwärmepumpe kann der Wärmeentzug oder -eintrag durch die Sonde bzw. den Kollektor oder das Auslaufen eines wassergefährdenden Wärmeträgermittels zu einer schädlichen Veränderung der Beschaffenheit des Wassers führen. Somit liegt der Benutzungstatbestand des § 3 WHG vor und eine wasserrechtliche Genehmigung gemäß § 2 WHG ist einzuholen. Da es sich bei Erdwärme um einen bergfreien Bodenschatz handelt, unterliegt ihre Gewinnung bestimmten bergrechtlichen Genehmigungserfordernissen. Grundsätzlich ist eine Bewilligung gemäß § 8 BBergG erforderlich, es sei denn, der Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 2 Nr. 1 BBergG ist erfüllt. Weiterhin unterliegen Bohrungen, die tiefer als 100m in den Boden reichen, gemäß § 127 BBergG der Bergaufsicht.

Für die Standortbeurteilung muss geklärt werden, wie das betroffene Gebiet hydrogeologisch und wasserwirtschaftlich einzuordnen ist. In einem hydrogeologisch günstigen Gebiet gibt es eine mittlere bis geringe Wasserdurchlässigkeit und keine wesentliche Stockwerksbildung. Stockwerksbildung liegt vor, wenn verschiedene Qualitäten von Grundwasser im Boden zu finden sind, diese aber voneinander getrennt, in Stockwerken, aufzufinden sind. Ungünstige hydrogeologische Gegebenheiten liegen vor, wenn eine hohe Wasserdurchlässigkeit gegeben ist und eine weiträumig wirksame Stockwerksbildung anzutreffen ist. Wasserwirtschaftlich günstige Gebiete liegen außerhalb von Wasser- und Heilquellenschutzgebieten, Trinkwassergewinnungsgebieten und kontaminierter Böden. Ein ungünstiges Gebiet liegt vor, wenn man sich in den äußeren Schutzzonen für Trinkwasser oder Heilquellen befindet oder innerhalb kontaminierter Böden. Ein wasserwirtschaftliches Ausschlusskriterium liegt vor, wenn man eine Wärmesonde im inneren Schutzbereich für Trinkwasser und Heilquellen installieren will, da das Projekt dann wasserwirtschaftlich unzulässig ist.

Aus technischen Anforderungen an Erdwärmebohrungen sind folgende Pflichten zu beachten: es muss die VDI-Richtlinie für die thermische Nutzung des Untergrundes eingehalten werden (Nr. 4640), die Wärmeträgerflüssigkeiten dürfen nur nicht oder bloß gering wassergefährdende Stoffe sein, bei der Erdwärmesonde muss eine Leckageüberwachung installiert sein und während der Bohrungen sind Gesteinsproben zu entnehmen und aufzubewahren. Ebenfalls ist erforderlich, dass das Bohrunternehmen die Qualifikationskriterien des DVGW-Regelwerks Nr. W 120 erfüllt und am Bohrgerät muss ein nach DIN 22 475-1 qualifizierter Bohrgeräteführer ständig anwesend sein.

(b) Konkrete Verkehrssicherungspflichten: Mit der Veranlassung des Baus einer Geothermieanlage wird eine Gefahrenquelle geschaffen, so dass der Bauherr Adressat von Verkehrssicherungspflichten bezüglich der Gefahrenquelle wird. Diese Verkehrssicherungspflichten bestehen einerseits in der Einhaltung und Beachtung der soeben aufgezählten baulichen, technischen und rechtlichen Anforderungen an eine Geothermiebohrung und andererseits in der Ergreifung aller Maßnahmen, die zur Verminderung der Gefahren notwendig sind, die von der Baustelle ausgehen.

Da typischerweise der Bauherr nicht die Bohrungsaufgaben selbst ausführt, sondern ein Bohrunternehmen mit der Ausführung der Bohrungen beauftragt, stellt sich die Frage, ob der Bauherr  durch die Vergabe der Bauarbeiten an das ausführende Unternehmen von seinen eigenen Verkehrssicherungspflichten befreit wird, bzw. ob sich die Verkehrssicherungspflichten des Bauherrn insoweit verändern, weil er nicht mehr direkt für die Planung der Bohrung, die Bohrung selbst und die damit zusammenhängende Baustelle verantwortlich ist. Grundsätzlich gilt, dass derjenige, der Bauarbeiten in Auftrag gibt, seiner eigenen Sicherungspflicht hinsichtlich der mit diesen Arbeiten verknüpften Gefahren dadurch genügt, dass er einen fachkundigen und zuverlässigen Unternehmer mit der Durchführung beauftragt. Je weitergehend der Bauherr die Planungen und Arbeiten und die damit einhergehenden Pflichten auf einen anderen überträgt umso mehr wird er seinerseits von diesen Pflichten befreit. Nach den oben beschriebenen Grundsätzen gilt jedoch immer, dass sich ein Verkehrssicherungspflichtiger durch die Delegierung von Arbeiten von seinen bestehenden Verkehrssicherungspflichten grundsätzlich nicht vollständig entbinden kann. Liegt eine wirksame Übertragung der Tätigkeit, die eine Gefahrenlage darstellt und damit der zusammenhängenden Verkehrssicherungspflichten auf eine andere Person vor, so verändern sich insoweit die Sicherungspflichten des Verkehrssicherungspflichtigen, und zwar in die Pflicht der ordnungsgemäßen Auswahl, Instruktion und Überwachung derjenigen Person, auf die die Planungen und Arbeiten übertragen wurden, also in der Regel auf den Bohrunternehmen.

 Eine Verkehrssicherungspflicht des Bauherrn einer Geothermiebohrung liegt in der ordnungsgemäßen Auswahl des mit den Bauarbeiten für die Erdwärmeheizung beauftragten Bohrunternehmens.  Diese Auswahl erfolgt korrektermaßen im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens, wenn der Bauherr ein öffentlicher Auftraggeber ist (§ 97 ff. GWB). Der Zuschlag ist dabei auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen (§ 97 Abs. 5 GWB). Fraglich ist, ob die Auswahl des Anbieters mit dem günstigsten Verfahren zur Ausführung der Geothermiebohrung als Hinweis für eine Pflichtverletzung gewertet werden könnte. Dies ist zu verneinen, wenn die Vorgaben für das Bauvorhaben in der Ausschreibung dem Stand der Technik entsprochen haben und der Anbieter mit seinem Verfahren zur Vornahme der Bohrungen diesen Anforderungen entsprochen hat, denn allein der Umstand, dass sein Verfahren das kostengünstigste ist, stellt keine Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht des öffentlichen Bauherrn dar. Soweit darüber hinaus auch keine Hinweise auf eine erkennbare Unzuverlässigkeit oder Ungeeignetheit des ausgewählten Unternehmens zu sehen sind, ist die Verkehrssicherungspflicht der ordnungsgemäßen Auswahl eingehalten.

 Dem Bauherrn einer Geothermiebohrung obliegt als Verkehrssicherungspflicht des Weiteren die Pflicht zu einer ordnungsmäßigen Instruktion. Darunter ist regelmäßig zu verstehen, dass das beauftragte Bauunternehmen mit den notwendigen Informationen in Bezug auf die Baustelle ausgestattet wird und dass dem Unternehmen die zu beachtenden Besonderheiten in Bezug auf etwaige komplexe unterirdische Situationen in der Region, in der die Bohrungen durchgeführt werden müssen, mitgeteilt werden. Dieser Verkehrssicherungspflicht ist die weitere Verkehrssicherungspflicht des Bauherrn vorgelagert, sich zunächst selbst ein umfassendes und genaues Bild über die örtlichen Gegebenheiten, insbesondere über den geologischen bzw. hydrogeologischen Befund, zu machen. Dazu gehört es, mit allen zuständigen Behörden in dem gesetzlich vorgesehenen Maße zusammenzuwirken und ggf. Gutachten einzuholen. Diese Erkenntnisse des Bauherrn müssen dann an das Bohrunternehmen weitergegeben werden, um eine hinreichende Sensibilisierung des ausführenden Bauunternehmens für das Bohrprojekt herbeizuführen. Gegebenenfalls kann auch die Pflicht bestehen, dem Bohrunternehmen die Einsichtsmöglichkeit in den entsprechenden Behörden zu vermitteln. Schließlich ist der Bauherr verpflichtet, zu überwachen, ob das ausführende Bohrunternehmen die ihm übertragenen Verkehrssicherungspflichten beachtet. Im Einzelnen beinhaltet dies die Pflicht, zu kontrollieren, dass keine Gefahren durch das ausführende Bohrunternehmen verkannt werden und es sich bei seinen Arbeiten an die notwendigen technischen Vorgaben hält. Es muss insbesondere überwacht werden, dass sich das Bohrunternehmen an die Standards, die in der Ausschreibung vorgesehen sind, hält. Diese Standards wiederum müssen nach dem Stand der Technik erforderlich sein. Stand der Technik kann insoweit verstanden werden, als in der Praxis bewährt oder zumindest experimentell unter den üblichen Betriebsbedingungen erfolgreich erprobt. Der rechtliche Maßstab des Erlaubten bzw. Verbotenen, der die Verkehrssicherungspflichten konkretisiert, wird damit also durch den Stand der technischen Entwicklung vorgegeben. Eine permanente Kontrolle des Bohrunternehmens durch den Bauherrn ist allerdings nicht erforderlich. Notwendig ist nur, dass ein ausreichendes Maß an Kontrolle erreicht wird. Wann dieses vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls. Ist die Bohrtätigkeit eine komplexe und komplizierte Tätigkeit, so muss diese vom Bauherrn engmaschiger überwacht werden als bei einfacheren Bohrtätigkeiten,  ansonsten genügen im Zweifel stichprobenartige Kontrollen.  In manchen Fällen kann es bei Geothermiebohrungen problematisch sein, in welchem Maße eine Überwachung der Tätigkeiten überhaupt möglich ist, da es sich dabei um Arbeiten in teilweise beachtlichen Teufen handelt und eine direkte Überwachung der Bautätigkeit demnach schon praktisch nicht möglich ist. Vor dem Hintergrund, dass Verkehrssicherungspflichten nur soweit zu erfüllen sind, wie sie dem Pflichtigen zumutbar sind, reicht es bei derartigen Geothermiebohrungen grundsätzlich aus, dass der Verkehrssicherungspflichtige seine Kontrollen im höchstmöglichen Maß stattfinden lassen muss, um den Anforderungen an seine Überwachungstätigkeit gerecht zu werden. Gegebenenfalls ist der Bauherr auch verpflichtet, sich Hilfspersonen zu bedienen, die die Kontrolle besser und fachkundiger durchführen können als er.

cc) Verkehrssicherungspflichten des Bohrunternehmens für die Geothermiebohrungen

Das Bohrunternehmen eröffnet mit seiner Tätigkeit bei einer Geothermiebohrung eine konkrete Gefahrenlage für den Bauherrn und für Dritte. Ihm obliegen deshalb die oben bezeichneten allgemeinen Verkehrssicherungspflichten, insbesondere kann es sich nicht darauf berufen, es würde die Tätigkeit nur für einen anderen ausführen.

Die Verkehrssicherungspflichten des Bohrunternehmens sind verschiedenen Pflichtenkreisen zuzuordnen. Zum einen besteht die allgemeine Pflicht den Baustellenbereich so abzusichern, dass keine Gefahren für andere Personen davon ausgehen können. Zum anderen besteht aber auch eine Pflicht in Bezug auf die Baustelle (Bohrungsstelle) selbst. Sie muss so errichtet werden, dass von ihr keine Gefahren für den Auftraggeber ausgehen, wobei sich dies zumeist schon aus dem Vertrag zwischen Bauunternehmen  und Bauherrn ergeben dürfte. Ferner darf die Bohrtätigkeit auch keine Gefahr für Dritte darstellen, wobei hier insbesondere auf die mit dem Werk in Kontakt kommenden Verkehrskreise abzustellen ist und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob sie befugt oder unbefugt, gewollt oder ungewollt in Kontakt mit der Bohrung bzw. der Baustelle kommen. Die letztgenannte Pflicht erlischt erst, wenn von dem Bauwerk keine Gefahr mehr ausgeht oder ein anderer die Überwachung gewährleistet. Es kann also mitunter auch nach Abschluss der Arbeiten und Abnahme durch den Bauherrn fortbestehende Verkehrssicherungspflichten geben.

Ein besonderes Problem besteht immer dann, wenn es darum geht zu beurteilen, ob das gewählte Verfahren des Bohrunternehmens zur Durchführung der Geothermiebohrung Gefahren für Dritte birgt. Dies ist dann der Fall, wenn das gewählte Verfahren für die Umstände des Einzelfalls nicht ordnungsgemäß war, bzw. der Schutz Dritter vernachlässigt wurde. Soweit Bohrungen mit einem Imlochhammer und Luftspülung durchgeführt wurden, teilweise die Bohrlöcher verrohrt worden sind und eine Verpressung einer feststoffreichen Suspension stattfand, mag ein solches Vorgehen möglicherweise als nicht besonders vorsichtig klassifiziert werden, doch kommt es darauf an, ob das konkrete Vorgehen, im Hinblick auf die Besonderheiten des Einzelfalls, dem Stand der Technik entsprechend angesehen werden kann, denn es wird auch vom Bohrunternehmen keine absolute Sicherheit verlangt. Auch die Möglichkeit eines weniger Gefahren auslösenden Alternativverhaltens spielt nur dann eine Rolle, wenn dies die näherliegende Vorgehensmöglichkeit gewesen wäre und als solche dem Bohrunternehmen auch zumutbar gewesen wäre.

b) Ansprüche aus dem Bergrecht

Da Geothermiebohrungen zu den in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BBergG bezeichneten Tätigkeiten gehören, liegt es nahe zu überprüfen, ob im speziellen Bergrecht Verkehrssicherungspflichten geregelt sind, deren Verletzung zu einer Haftung führt. Diese könnten ggf. den soeben dargestellten Verkehrssicherungspflichten nach dem allgemeinen Deliktsrecht vorgehen, weil im Bergrecht ein besonderes Haftungsregime für Bergschäden vorgesehen ist.

aa) §§ 110, 111 BBergG

Aufgrund der Weite des Begriffs der Verkehrssicherungspflichten könnte man prüfen, ob sich aus §§ 110, 111 BBergG spezielle bergrechtliche Verkehrssicherungspflichten ergeben, die sich auf Geothermiebohrungen anwenden ließen. DemWortlaut der Normen nach, sieht das Bergrecht Sicherungsmaßnahmen (§ 111 BBergG) und Anpassungspflichten (§ 110 BBergG) vor, mit denen Schäden, die von Gewinnungsbetrieben gem. §4 Abs.8 BBergG ausgehen, vermieden oder vermindert werden können.

 Nach der Vorschrift des § 110 Abs. 1 BBergG muss ein Bauherr bei der Errichtung, Erweiterung oder wesentlichen Veränderung einer baulichen Anlage möglicherweise zu erwartenden bergbaulichen Einwirkungen auf die Oberfläche durch bestimmte Maßnahmen im Hinblick auf die baulichen Anlagen Rechnung tragen, wenn und soweit durch Gewinnungsbetriebe Beeinträchtigungen der Oberfläche zu befürchten sind, die den vorsorglichen Schutz baulicher Anlagen für Leben, Gesundheit oder bedeutende Sachgüter erforderlich machen. Bauherr ist dabei derjenige, der den Auftrag zur Errichtung, Erweiterung oder wesentlichen Veränderung einer baulichen Anlage erteilt. Neben den Eigentümern können Bauherrn auch diejenigen sein, die aufgrund eines dinglichen oder eines persönlichen Rechts zum Besitz berechtigt sind (z. B. Erbbauberechtigte, Pächter). Voraussetzung für die Verpflichtung ist, dass das Unternehmen – das ist die natürliche oder juristische Person oder die Personenhandelsgesellschaft, die eine der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BBergG bezeichneten Tätigkeiten in eigener Rechnung ausführt oder ausführen lässt (also das Bohrunternehmen) – ein entsprechendes Verlangen an den Bauherrn (also an den Auftraggeber der Bohrungen) richtet.

 Diese Regelung ist im Hinblick auf ihren dogmatischen Charakter noch nicht endgültig geklärt. Sie kann als eine Regelung verstanden werden, die auf bergrechtliche Besonderheiten abgestimmte, kombinierte Verkehrssicherungspflicht enthält. Auf der einen Seite muss der Unternehmer anzeigen, dass sich aus seiner – vom Bauherrn in Auftrag gegebenen Tätigkeit – Gefahren in Form von bergbaulichen Einwirkungen auf die Oberfläche ergeben, so dass sich der Bauherr darauf einstellen kann. Ihn trifft dann auf der anderen Seite die Verkehrspflicht, durch bestimmte Maßnahmen (Anpassung von Lage, Stellung oder Konstruktion einer baulichen Anlage) dafür zu sorgen, dass sich die durch die annoncierte Gefahr des Gewinnungsbetriebes von seiner baulichen Anlage ausgehende Gefahr für Leben, Gesundheit oder bedeutende Sachgüter, nicht manifestiert. Dabei sind grundsätzlich alle Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, das Bauwerk den Einwirkungen des Bergwerkbetriebs zu entziehen oder dessen Einwirkungen zu mildern. Sowohl dem Bauherrn als auch dem Unternehmer obliegen damit (jeweils eigene) Verkehrssicherungspflichten, um Risiken, die im Zusammenhang mit der Eröffnung von Gefahren einhergehen, zu vermeiden. Da die in § 110 BBergG zum Ausdruck kommenden Verkehrssicherungspflichten in einer gegenseitigen Abhängigkeit zueinander stehen, sind die Rechtsfolgen anders ausgestaltet als bei den allgemeinen Verkehrssicherungspflichten. Kommt der Unternehmer seiner Verkehrssicherungspflicht gegenüber dem Bauherrn nicht nach, so wird er diesem gegenüber daraus nicht etwa schadensersatzpflichtig, sondern er verliert lediglich den Einwand des Mitverschuldens bei Eintritt der Bergschäden beim Bauherrn. Dies ergibt sich daraus, dass vor Geltung des BBergG bereits anerkannt war, dass auch im Verhältnis zwischen Bergbau und Grundbesitz § 254 BGB anwendbar ist. Ein Verschulden des Grundbesitzers wurde u. a. dann angenommen, wenn er sein Bauwerk nicht den voraussehbaren Auswirkungen des Bergbaus anpasst. Dieser Ansatz wurde vom Gesetzgeber des BBergG übernommen und ausdrücklich mit einem vorherigen positiven Akt des Bauherrn („Verlangen“ ) verknüpft. Diese Rechtsfolge stellt sich für den Unternehmer wirtschaftlich- bilanziell betrachtet wie eine Leistung an den Geschädigten dar, denn er kann sich bei einem Anspruch des Bauherrn nach § 114 BBergG nicht mehr darauf berufen, dass dieser – soweit ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist – seinen Anspruch auf Ersatz eines Bergschadens wegen § 112 S. 1 BBergG verloren habe oder, wenn diese Schuldformen nicht vor liegen, der Schadensersatzanspruch gem. § 112 S. 3, 118 BBergG in Verbindung mit § 254 BGB gemindert werde. Kommt der Bauherr seinen Verkehrssicherungspflichten nicht nach, so trifft ihn ebenfalls keine Pflicht zu einer positiven Leistung, sondern er hat die – wirtschaftlich gleichwertige – Folge des Verlustes seines Anspruchs auf Ersatz des Bergschadens nach §114 BBergG (§112 S. 1 BBergG) – soweit ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist – bzw. in den anderen Fällen eine Minderung des Anspruchs nach Maßgabe der §§ 112 S. 3, 118 BBergG, 254 BGB hinzunehmen.

Die Vorschrift des § 111 Abs. 1 BBergG ergänzt die Vorschrift des § 110 BBergG für die Fälle, dass ein vorbeugender Schutz baulicher Anlagen, der zur Verhütung von Gefahren für Leben, Gesundheit oder bedeutende Sachgüter notwendig ist, nicht ausreicht, dadurch, dass dann Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen sind. Unter Sicherungsmaßnahmen versteht das Gesetz die zur Sicherung gegen Bergschäden jeweils erforderlichen zusätzlichen baulichen Vorkehrungen (§ 111 Abs. 1 S. 1 BBergG). Aus der Perspektive von Verkehrssicherungspflichten ist § 111 BBergG parallel zu § 110 BBergG aufgebaut. Den Unternehmer trifft die Pflicht, dem Bauherrn ein „Verlangen“ anzuzeigen. Unterlässt er dies, so treffen ihn wegen des Verweises in § 112 S. 1 BBergG auf § 110 und auf § 111 BBergG dieselben Rechtsfolgen wie bei dem Unterlassen des Verlangens im Rahmen der Anpassungspflicht nach § 110 BBergG.

Der Bauherr ist verpflichtet, Sicherungsmaßnahmen nach Art und Umfang der zu erwartenden Bodenverformungen und nach Bauart, Größe, Form und Bergschadensempfindlichkeit der baulichen Anlage zu ergreifen. Kommt er dieser Obliegenheit vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nach, so verliert er ggf. seinen Bergschadensersatzanspruch gem. § 114 BBergG gegen den Bauherrn, oder der Anspruch gem. §§ 112 S. 3, 118 BBergG, § 254 BGB wird – wenn die anderen Verschuldensformen vorliegen – gemindert.

Die Besonderheiten der §§ 110, 111 BBergG nach der hier vertretenen Lesart bestehen darin, dass diese Verkehrssicherungspflichten nur im gegenseitigen Verhältnis von Bauherrn und Unternehmen bestehen und Dritte dementsprechend nicht einbezogen sind. Daher dürfte der praktische Anwendungsbereich eher gering sein. Zudem geht das Gesetz offensichtlich davon aus, dass die Pflichten bestehen, bevor auf dem Grundstück des Bauherrn eine bauliche Anlage errichtet wird mit der Folge, dass diese Verkehrssicherungspflichten keine Anwendung finden, wenn der Unternehmer für den Bauherrn tätig wird und sich auf dem Grundstück zu diesem Zeitpunkt bereits bauliche Anlagen befinden.

bb) § 114 BBergG

Die zentrale Haftungsnorm des Bergrechts ist § 114 BBergG, der nach ganz h.M. eine verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung beinhaltet. Da eine Haftung nach dem Konzept der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten stets ein Verschulden voraussetzt, lassen sich aus § 114 BBergG keine Tatbestände ableiten, die zu diesem Konzept passen.

Gleichwohl ist der Haftungstatbestand nach § 114 BBergG im Hinblick auf Verkehrssicherungspflichten keineswegs unwesentlich. Zum einen stellt sich die Frage, ob neben einer Haftung wegen eines eingetretenen Bergschadens nach § 114 BBergG auch noch eine Haftung wegen Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht in Betracht kommt, und zum zweiten stellt sich die Frage des Verhältnisses der Haftung aus § 114 BBergG zu der Haftung eines Dritten aus der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten.

(1) Weitergehende Haftung

Gem. § 121 BBergG bleibt die Anwendbarkeit von gesetzlichen Vorschriften, nach denen für einen Schaden im Sinne des § 114 BBergG in weiterem Umfang gehaftet wird als nach den Vorschriften des zweiten Abschnitts des dritten Kapitels des BBergG (§ 114 ff. BBergG), unberührt. Damit wird zum einen gewährleistet, dass der Haftungsadressat des § 114 BBergG (der Unternehmer nach § 115 BBergG und/oder der Bergbauberechtigte nach § 116 BBergG) auch dann konkurrierenden – und weitergehenden – Ansprüchen ausgesetzt ist, wenn er für einen Bergschaden nach § 114 Abs. 1 BBergG haften muss und die anderen Haftungsnormen eine Haftung in einem weiteren Umfang vorsehen. Zum anderen macht § 121 BBergG deutlich, dass die Haftung anderer für den eingetretenen Schaden unberührt bleibt. Im Hinblick auf Geothermiebohrungen ist diese Vorschrift besonders dort von Bedeutung, wo dem Unternehmer oder einem Dritten die schuldhafte Verletzung von Verkehrssicherungspflichten vorgeworfen werden kann, etwa weil er bei der Gewinnung der Erdwärme eine Gefahrenquelle schafft oder unterhält und der Pflicht zur Verhütung der von dieser Quelle ausgehenden Sachoder Tätigkeitsgefahren schuldhaft nicht nachkommt. Im Hinblick auf diese weitergehende Haftung gilt die Haftungsbegrenzung nach § 117 Abs. 1 BBergG nicht und der Geschädigte kann zusätzlich einen Nichtvermögensschaden geltend machen.

 Im Einzelnen ungeklärt ist hingegen die Frage, ob sich der Inhaber eines Anspruchs wegen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten – soweit es für den Tatbestand auf die Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht ankommt – auf die Bergschadensvermutung des § 120 BBergG berufen darf. Ausgeschlossen ist die Anwendbarkeit des § 120 BBergG auf Schäden, die durch Geothermiebohrungen verursacht worden sind, nicht bereits deshalb, weil die Anwendung der Beweiserleichterung des § 120 BBergG für die Aufsuchung und Gewinnung von Erdöl und Erdgas mithilfe von Bohrlöchern bezweifelt wird, denn im Gegensatz zu Erdöl und Gas ist das Aufsuchen und Gewinnen von Erdwärme ausdrücklich dem Anwendungsbereich des BBergG und damit des §120 BBergG unterworfen (§2 Abs.1 Nr.1 und §3 Abs.3 S.2 Nr. 2 BBergG). Denkbar ist die Anwendung des § 120 BBergG dort, wo das tatbestandliche Vorliegen eines Bergschadens Voraussetzung für die Bejahung eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht ist. Jedoch spricht dagegen, dass § 121 BBergG nur ermöglichen möchte, dass ein über den Bergschadensersatzanspruch hinausgehenden Umfang des Schadens geltend gemacht werden kann bzw. andere Haftungsadressaten in Anspruch genommen werden können. Der Umfang und die Voraussetzungen richten sich dann nach den anderen, jeweils anzuwendenden Regelungen. Darüber hinaus bedeutet die Bergschadensvermutung des § 120 BBergG einen Einbruch in das allgemeine System der Beweisregelungen und findet ihre Rechtfertigung in den Besonderheiten des Bergschadensrechts.  Als Ausnahmevorschrift sollte sie deshalb einen engen  Anwendungsbereich behalten und nicht auf andere Schadensersatzansprüche ausgedehnt werden. Darüber hinaus könnte im Hinblick auf die Geothermiebohrungen die Anwendbarkeit des § 120 BBergG auch deshalb problematisch sein, weil sich diese Beweiserleichterung dem Wortlaut der Norm nach nur auf Senkungen, Pressungen oder Zerrungen der Oberfläche oder auf das Entstehen von Erdrissen bezieht. Hebungen der Erdoberfläche, wie sie durch Geothermiebohrungen ebenfalls denkbar sind, werden in der Norm hingegen nicht erwähnt. Vor dem Hintergrund, dass die Norm Beweiserleichterung bei Schäden aufgrund von Bodenverformungen erreichen möchte, und derartige Bodenverformungen auch durch Hebungen entstehen können, sollte trotz des insoweit zumindest missverständlichen Wortlauts die Aufzählung der Verformungsgründe nicht als enumerativ verstanden werden und die Bergschadensvermutung auch auf Schäden aufgrund von Hebungen erstreckt werden.

(2) Haftung des Bergschadensverantwortlichen und eines Verkehrssicherungspflichtigen als Gesamtschuldner

Wenn bei der Entstehung eines Bergschadens aufgrund einer Geothermiebohrung eine Ursache eine Rolle spielt, die die Ersatzpflicht eines Dritten aufgrund eines anderen Gesetzes begründet, so haftet der wegen des Bergschadens Ersatzpflichtige und der Dritte dem Geschädigten gegenüber als Gesamtschuldner (§ 119 BBergG). Denkbar sind solche Fälle vor allem dort, wo der Auftraggeber einer Geothermiebohrung als Ersatzpflichtiger nach § 114 BBergG in Betracht kommt und dem Bohrunternehmen die schuldhafte Verletzung von ihm obliegenden Verkehrssicherungspflichten vorgeworfen werden kann. § 119 S. 2 Nr. 2 BBergG verweist für den Ausgleich zwischen den Bergschadensersatzpflichtigen und dem Dritten auf die Regelung des § 115 Abs. 2 S. 2 BBergG. Interessanterweise bezieht sich der Verweis auf § 115 Abs. 2 S. 2 BBergG dem Wortlaut des § 119 S. 2 Nr. 1 BBergG nach aber nur auf den nach § 115 BBergG Ersatzpflichtigen und nicht auch auf den nach § 116 BBergG Ersatzpflichtigen. Da aber kein Grund ersichtlich ist, warum der Bergbauberechtigte hinsichtlich der gesamtschuldnerischen Haftung mit einem Dritten anders behandelt werden soll als der Unternehmer, insbesondere weil § 116 Abs. 1 BBergG den Bergbauberechtigten dem ersatzpflichtigen im Hinblick auf die Ersatzpflicht gleichstellt und damit den Kreis der Schadensersatzpflichtigen zugunsten des Geschädigten erweitert , muss es sich um ein Redaktionsversehen handeln. Vor diesem Hintergrund sollte auch der nach § 116 BBergG Verpflichtete – entgegen des Wortlauts des § 119 S. 2 Nr. 1 BBergG – von dem Verweis auf die Gesamtschuldnerschaft nach § 115 Abs. 2 S. 2 BBergG erfasst werden. Gem. § 115 Abs. 2 S. 2 BBergG hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Bergschaden vorwiegend von dem Bergschadensersatzpflichtigen oder dem Dritten verursacht worden ist. Im Zweifel kommt es zu einer Teilung in gleiche Anteile (§ 115 Abs. 2 S. 2, 2. HS BBergG). Jedenfalls muss der Bergschadensersatzpflichtige aber nicht über den Haftungshöchstbetrag des § 117 BBergG hinaus Ersatz leisten (§ 119 S. 3 BBergG).

Ein wesentliches Problem der gesamtschuldnerischen Haftung des Bergschadensersatzpflichtigen und des Verkehrssicherungspflichtigen wird in der Literatur darin gesehen, dass aufgrund der Bergschadensvermutung des § 120 BBergG die Inanspruchnahme des Bergschadensersatzpflichtigen nahe liegt und dessen Haftung auslöst. Der Gesamtschuldnerrückgriff führe im Zweifel nur zur Haftung nach gleichen Teilen, so dass der Verkehrssicherungspflichtige dadurch bevorteilt würde, obwohl er die Gefahrenlage eher beherrsche und deshalb dem Schaden näher stünde. Dogmatisch sei dies nicht gerechtfertigt, da die Gefährdungshaftung des § 114 BBergG eingeschränkt werden müsse, wenn jemand aufgrund vorwerfbaren Verhaltens – wie etwa bei Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht – ebenfalls für den Schaden einstehen müsse. Eine Haftung nach § 114 Abs. 1 BBergG komme in diesen Fällen demnach nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen in Betracht, z. B. dann, wenn es sich um einen, auf eine Aufsuchung oder Gewinnung ursächlich zurückgehende objektive Gefahrenlage handele, die das Risiko eines plötzlich auftretenden Schadensfalls in Form eines Unfalls in besonderem Maße erhöht und deshalb auch graduell ein höheres Verletzungsrisiko in sich berge.

Gegen diesen Versuch der Einschränkung der Gefährdungshaftung des § 114 BBergG spricht aber der gesetzgeberische Wille, der die besondere Art der Haftung des § 114 BBergG gerade als Kompensation für die Duldungspflicht eines Eigentümers eines Grundstücks oder einer Sache ausgestaltet hat. Zudem gibt der eindeutige Verweis auf die Binnenaufteilungsvorschrift des § 115 Abs. 2 S. 2 BBergG keinen Spielraum für eine andere Wertung. Eine Verengung der Gefährdungshaftung nach § 114 BBergG würde zulasten des Geschädigten gehen, der sich gegenüber dem Verkehrssicherungspflichtigen gerade nicht auf die Beweiserleichterung des § 120 BBergG berufen kann. Das Gesetz hat die Interessenlage eindeutig zugunsten des Geschädigten entschieden. Das bedeutet, dass der Umstand, dass der Bergschadensverpflichtete möglicherweise ein bestimmtes Haftungsrisiko tragen muss, obwohl der Verkehrssicherungspflichtige näher an dem Risiko dran ist und dies besser beherrschen kann, eine gewollte Entscheidung zulasten des Bergschadensverpflichteten ist. Ihm ist im Gegenzug die Möglichkeit gegeben, in einem Prozess gegen den nicht in Anspruch genommenen Verkehrssicherungspflichtigen zu zeigen, dass der Bergschaden vorwiegend von dem Verkehrssicherungspflichtigen verursacht worden ist und so zu einem Ausgleich zu kommen. Eine ebenfalls vorgeschlagene Anwendung des Grundgedankens des § 840 Abs. 3 BGB mit der Folge, dass der schuldhaft handelnde Verkehrssicherungspflichtige den ganzen Schaden allein tragen müsste, ist auch abzulehnen, weil diese Vorschrift einen anders gelagerten Fall regelt und deshalb ein allgemeiner Grundsatz daraus nicht abgeleitet werden kann.

cc) Zwischenergebnis

Spezifische Verkehrssicherungspflichten, die für die Geothermiebohrungen von Interesse sein könnten, sind im Bergrecht allenfalls nur am Rande ausgeprägt. Denkbar ist namentlich eine Interpretation der §§ 110, 111 BBergG als Verkehrssicherungspflichten, die aber aufgrund des engen Anwendungsbereichs kaum eine praktische Bedeutung haben dürften. Ferner macht das Bergrecht deutlich, dass Ansprüche aus der Verletzung der allgemeinen deliktischen Verkehrssicherungspflicht neben Ansprüchen wegen Haftung für Bergschäden geltend gemacht werden können, soweit diese über jene hinausgehen. Der Geschädigte hat zudem die Möglichkeit in dem Fall, in dem ihm für einen Schaden  sowohl der Bergschadensersatzpflichtige als auch ein Verkehrssicherungspflichtiger haften müssen, denjenigen auszuwählen, von dem er Ersatz des Schadens wünscht. Dies ist Ausdruck des Schutzes des Geschädigten und geht etwaigen Unbilligkeiten hinsichtlich der Haftung trotz unterschiedlicher Beherrschbarkeit von Risiken durch den Bergschadenspflichtigen im Vergleich zum Verkehrssicherungspflichtigen vor.

IV. Ergebnis

Verkehrssicherungspflichten bei Geothermiebohrungen ergeben sich im Wesentlichen aus den allgemeinen Regeln der Verkehrssicherungspflicht gem. § 823 Abs. 1 BGB. Sie betreffen sowohl den Auftraggeber der Geothermiebohrung als auch das beauftrage Bohrunternehmen. Die konkreten Pflichten ergeben sich immer im Einzelfall und können durch technische und rechtliche Vorgaben konkretisiert werden. Die Delegation eigener Verkehrssicherungspflichten durch den Bauherrn führt nicht zu einer Entledigung von Verkehrssicherungspflichten. Sie wandeln sich dann vielmehr in Kontrollpflichten um. Dasselbe gilt für den Fall, dass der Bauherr Planung und Bohrung an ein Bohrunternehmen überträgt. Das Bohrunternehmen selbst unterliegt dann eigenen Verkehrssicherungspflichten; der Auftraggeber behält aber die Pflicht zur korrekten Auswahl, Instruktion und Kontrolle des beauftragten Bohrunternehmens. Sind sowohl dem Bauherrn als Auftraggeber als auch dem Bohrunternehmen Verletzungen ihrer jeweiligen Verkehrssicherungspflichten vorzuwerfen, haften sie dem Geschädigten gegenüber als Gesamtschuldner nach §§ 421 ff. BGB.

Für die Fälle von Geothermiebohrungen, in denen das Bergrecht einschlägig ist, ergeben sich aus dem Bergrecht keine weiteren, relevanten Verkehrssicherungspflichten für die Beteiligten an einer Geothermiebohrung. Allerdings kann neben einem Anspruch wegen Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht nach § 823 Abs. 1 BGB ggf. auch ein Bergschadensersatzanspruch nach § 114 BBergG geltend gemacht werden. Derjenige, der aus Bergschadensrecht haften muss, haftet dann als Gesamtschuldner mit demjenigen, der für denselben Schaden aus Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht haften muss. 

Das schlichte und gleichwohl oder gerade deswegen sehr zählebige Schwarz-Weiß-Denken, das vor allem im Umweltschutz stets sauber zwischen dem bösen Verschmutzer und dem guten Beschützer unterscheidet, hat schon immer eine sachgerechte juristische Diskussion wesentlich erschwert. Es hat in der Entwicklung des deutschen und europäischen Umweltrechts maßgeblich zu Ideologisierung und Lagerbildung beigetragen, die erst unlängst in den nachgerade bizarren Szenarien des wieder einmal gescheiterten Umweltgesetzbuchs fröhliche Urständ gefeiert haben und eine von den marktschreierischen Vereinheitlichungsutopien einer Gesamtkodifikation unbelastete angemessene Rechtsfortbildung erfolgreich verhindert haben. Besonders deutlich wird die Untauglichkeit dieser Weltsicht zur juristischen Problemlösung bei der Energiegewinnung aus regenerativen Quellen. Denn die Nutzung erneuerbarer Energien ist regelmäßig mit einer Inanspruchnahme der Natur verbunden, die ihrerseits der rechtlichen Überprüfung an ökologischen Maßstäben bedarf: Der Betrieb von Wasserkraftwerken greift in Gewässermorphologie und Fischfauna ein, Windkraftanlagen verbrauchen und versiegeln Flächen, verunzieren das Landschaftsbild und stören den Lebensraum einzelner Arten, um nur einige Beispiele stichwortartig zu nennen. Bei der Gewinnung der natürlichen Wärme der Erde zu Zwecken der direkten Nutzung oder der Erzeugung von Energie stellen sich vor allem Fragen des Berg-, Bau-, Bodenschutz- und Wasserrechts. Im Folgenden sollen die wasserrechtlichen Aspekte der Beurteilung von Geothermiebohrungen einer einführenden Bestandsaufnahme und Bewertung unterzogen werden.

II. Gestattungspflichtigkeit der Erdwärmebohrungen

1. Regelungssystematik

Im Vordergrund der wasserrechtlichen Anforderungen an die Zulässigkeit von Geothermiebohrungen steht die Frage nach der wasserbehördlichen Gestattungsbedürftigkeit der jeweiligen Maßnahme. Grundsätzlich erfüllt die reine Niederbringung einer Bohrung in das Erdreich noch keinen wasserhaushaltsgesetzlichen Benutzungstatbestand. Nach § 2 Abs. 1 WHG bedarf lediglich die Benutzung eines Gewässers im Sinne des § 3 WHG der wasserbehördlichen Zulassung im Vorfeld. Die Grundsatzentscheidung des Bundesgesetzgebers, jede sich auf die Gewässer oder das Wasser auswirkende Verhaltensweise einer verwaltungsrechtlichen Eröffnungskontrolle zu unterwerfen, ist demnach für den einzelnen Fall am Maßstab des Katalogs der wasserrechtlichen Benutzungen zu beurteilen. Während insoweit § 3 Abs. 1 WHG als sogenannte echte Benutzungen Verhaltensweisen auflistet, die mit Blick auf die Nutzung des Wassers unmittelbar und zweckgerichtet auf Wassergüte und Wassermenge einwirken, unterstellt § 3 Abs. 2 WHG mit der ergänzenden Regelung sogenannter unechter Benutzungen weitere, die Qualität oder Quantität des Wassers möglicherweise beeinflussende Handlungen der Gestattungspflicht, auch wenn es an einem finalen Zugriff auf das Wasser selbst fehlt. Insbesondere mit der Auffangklausel des § 3 Abs. 2 Nr. 2 WHG werden alle Maßnahmen, die geeignet sind, dauernd  oder in einem nicht nur unerheblichen Ausmaß schädliche Veränderungen der physikalischen, chemischen oder biologischen Beschaffenheit herbeizuführen, dem wasserhaushaltsgesetzlichen Grundsatzverbot mit Befreiungsvorbehalt unterworfen.

 Nach § 6 Abs. 1 WHG sind Erlaubnis und Bewilligung zu versagen, soweit von der beabsichtigten Benutzung eine nicht ausgleichbare Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit, insbesondere eine Gefährdung der öffentlichen Wasserversorgung, zu erwarten ist. Die gesetzliche Konstruktion eines repressiven Verbots mit Befreiungsvorbehalt, das selbst bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen einen durchsetzbaren Anspruch des Bürgers auf Erlaubnis- oder Bewilligungserteilung nicht gewährt, sondern die Entscheidung der pflichtgemäßen Ermessensbetätigung der Wasserbehörde anvertraut, trägt den hohen Anforderungen an den Schutz des Gewässerhaushalts Rechnung und ist verfassungsrechtlich geboten. Damit wird die Entscheidung der Wasserbehörde in zweifacher Hinsicht bundesgesetzlich strukturiert:  Zum einen erfordert sie die Subsumtion unter den unbestimmten Rechtsbegriff „Wohl der Allgemeinheit“ auf der Tatbestandsebene, zum anderen die Ausübung des wasserbehördlichen Bewirtschaftungsermessens auf der Rechtsfolgenseite. Während die gerichtlich vollständig überprüfbare Auslegung des Tatbestandsmerkmales einen wasserwirtschaftlichen Mindeststandard sichert, dient die behördliche Ermessensbetätigung hierauf aufbauend der Feinsteuerung und Optimierung des Gewässerschutzes auch unter Berücksichtigung künftiger Entwicklungen. Dieses Konzept der wasserbehördlichen Bewirtschaftungsentscheidung ist auch bei Umsetzung der Wasserrahmenrichtlinie aufrecht erhalten worden, hat aber in mehrfacher Hinsicht merkliche Einschränkungen erfahren. Auf der Tatbestandsebene wird das bewirtschaftungslenkende Merkmal des Wohls der Allgemeinheit vor allem durch die neu eingeführten primär ökologischen Bewirtschaftungsziele für oberirdische Gewässer (§§ 25a–25d WHG), Küstengewässer (§ 32c WHG) und das Grundwasser (§ 33a WHG) ergänzt und konkretisiert. Daneben hat die Wasserbehörde neben den genuin wasserwirtschaftlichen Belangen auch sonstige Belange des Gemeinwohls bei der Entscheidung zu berücksichtigen, auch wenn diese allein grundsätzlich keine Versagung der Gestattung zu rechtfertigen vermögen. Beeinträchtigt ein Vorhaben das Wohl der Allgemeinheit allein in anderen als wasserwirtschaftlichen und gewässerschützenden Aspekten, so ist eine Versagung der Gestattung nur möglich, wenn sie gesetzlich ausdrücklich abgedeckt ist. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf zwingende gesetzliche Anforderungen an die Gestattungsentscheidung, etwa aufgrund des Natur- und Landschaftsschutzes oder des Bodenschutzrechts aufmerksam zu machen. Die Rechtsfolgenseite räumt sodann der Wasserbehörde ein nur im Rahmen des § 114 VwGO überprüfbares verwaltungsgerichtliches Ermessen ein, um eine planerische, prognostische und haushälterische Bewirtschaftung des Wasserdargebots zu gewährleisten. Auch hier liegt der Entscheidungsfocus in erster Linie auf wasser- wirtschaftlichen und gewässerschützenden Aspekten. Die in § 6 WHG eingeräumte Ermessensbetätigung wird dabei nach der Umsetzung der Wasserrahmenrichtlinie erheblich stärker als bisher durch grundsätzlich bindende planerische Vorgaben gelenkt und damit letztlich in der Sache wesentlich begrenzt. Insbesondere wird der im Einzelfall entscheidenden Behörde durch das übergeordnet ausgeübte planerische Bewirtschaftungsermessen ein engerer Rahmen gesteckt, der für die klassische wasserwirtschaftliche Ermessensentscheidung nur noch wenig Raum lässt. Im Vordergrund der planerischen Entscheidungssteuerung stehen dabei die inhaltlichen Vorgaben des jeweils einschlägigen Maßnahmenprogramms, das nach § 36 WHG für jede Flussgebietseinheit im Sinne des § 1b WHG aufzustellen ist. Doch erst nach der Aufstellung der Programme, die nach den Vorgaben der Richtlinie spätestens bis Dezember 2009 abgeschlossen sein muss, und nach den hernach zu sammelnden ersten Erfahrungen mit dem Grad der praktischen Bewährung dieses Instruments wird eine verlässliche Bestandsaufnahme zum neuen Wesen des wasserbehördlichen Bewirtschaftungsermessens möglich.

 2. Benutzungstatbestände

a) Eine echte Gewässerbenutzung im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 6 WHG stellt die Förderung von Grundwasser aus dem Boden zu Zwecken der Wärmegewinnung dar. Hierdurch wird regelmäßig der Tatbestand des Zutageförderns erfüllt, der grundsätzlich eine Erlaubnispflicht nach § 2 Abs. 1 WHG auslöst. Das nach der Nutzung abgekühlte Wasser zurück in das Grundwasser zu leiten fällt dem gegenüber in die Benutzungskategorie des Einleitens von Stoffen in das Grundwasser nach § 3 Abs. 1 Nr. 5 WHG. Uneinheitlich wird in diesem Zusammenhang jedoch die Frage beantwortet, ob das Zutagefördern zu Zwecken der Erdwärmenutzung für einen Haushalt oder einen landwirtschaftlichen Betrieb als Gemeingebrauch im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG erlaubnisfrei gestellt ist. Die eng auszulegende Ausnahmeregelung zielt darauf ab, lediglich geringfügige Eingriffe in den Wasserhaushalt von der Gestattungspflicht zu befreien, wie dies in der tatbestandlichen Auffangvariante der Zutageförderung „in  geringen Mengen zu einem vorübergehenden Zweck“ deutlich zum Ausdruck kommt. Die allein auf den Gesetzeswortlaut gestützte Auslegung, die offenbar eine mengenmäßig unbegrenzte Inanspruchnahme selbst dann noch unter den Gemeingebrauch subsumiert, solange sie nur einem Haushalt oder landwirtschaftlichen Betrieb dient, wird dieser gesetzlichen Zielsetzung hingegen nicht gerecht. Auch das Herkommen des wasserrechtlichen Instituts des Gemeingebrauchs aus einer Zeit, in der komplexe und mitunter schwierig zu bewertende mechanische und thermische Einflussnahmen auf den Grundwasserhaushalt wie im Falle der modernen Erdwärmenutzung nicht bekannt waren, spricht gegen eine ausschließlich mit dem Normtext argumentierende Interpretation. Ferner sind die klassischen Anwendungsfälle des Gemeingebrauchs und damit zugleich Archetypen der gesetzlichen Regelungsabsicht auf eine Grundwasserentnahme zu Zwecken des geringfügigen Ge- oder Verbrauchs gerichtet. Grundsätzlich anders liegt dagegen der Vorgang der Wärmegewinnung, bei der es dem Unternehmer auf das Wasser selbst gerade nicht ankommt, sondern über ein System von Förder- und Schluckbrunnen ein wasserwirtschaftlich durchaus relevanter Wasserkreislauf geschaffen wird. Dessen atypische Abweichung vom tradierten Gemeingebrauch legt daher eine entsprechend extensive Auslegung des Auffangtatbestands des § 3 Abs. 2 Nr. 2 WHG im Interesse der Sicherung des Grundwasserhaushalts nahe. Im Übrigen zwingt die unstreitig als echte Benutzung im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 5 WHG anzusehende Wiedereinleitung in das Grundwasser ohnehin zu einem wasserbehördlichen Gestattungsverfahren für die Nutzung der Wärme aus zutage gefördertem Grundwasser.  Dabei kann und wird die entsprechende behördliche Prüfung auch eine Kontrolle der vorgelagerten Förderung umschließen. Betrachtet man vor diesem Hintergrund diese Form der Wärmegewinnung als einheitlichen Lebensvorgang, ist eine Freistellung für den Teilvorgang der Grundwasserförderung als Gemeingebrauch nach § 33 WHG weder sachgerecht noch für den Antragsteller hilfreich. Schließlich birgt die kategorische Entbindung der Grundwasserförderung zu Zwecken der Wärmegewinnung von der Gestattungspflicht des § 2 Abs. 1 WHG in sich die Gefahr, dass aufgrund der heute kontinuierlich zunehmenden und mit Blick auf den Klimaschutz auch politisch und gesetzlich mit Macht weiter vorangetriebenen Förderung der Nutzung regenerativer Ressourcen nennenswerte und expandierende Bereiche der Einwirkung des Menschen auf den Grundwasserhaushalt einer behördlichen Vorabkontrolle wenigstens teilweise entzogen sind. Auch wenn eine Beeinträchtigung des Grundwasserhaushalts faktisch weniger in der einzelnen Benutzung durch eine Erdwärmeanlage als vielmehr in der Kumulation zahlreicher gleich gelagerter Eingriffe zu sehen ist kann die Vielzahl solcher Anlagen eine breitere Beeinträchtigung für den Grundwasserhaushalt hervorrufen, die mit rein repressiven Maßnahmen von den zuständigen Behörden nicht mehr zureichend bewältigt werden können. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass das Zutagefördern und erst recht das Wiedereinleiten von Grundwasser zu Zwecken der Erdwärmenutzung nicht als Gemeingebrauch gestattungsfrei ist.

b) Soweit dagegen die Erdwärmegewinnungsanlage nicht auf das Grundwasser selbst zugreift, sondern lediglich dessen natürliche Wärme aufnimmt, fehlt es an einer echten Gewässerbenutzung im Sinne des § 3 Abs. 1 WHG. In Betracht kommt hier indes die Auffangklausel des § 3 Abs. 2 Nr. 2 WHG, nach der alle diejenigen Maßnahmen als Benutzung gelten, die geeignet sind, dauernd oder in einem nicht nur unerheblichen Ausmaß schädliche Veränderungen der physikalischen, chemischen oder biologischen Beschaffenheit des Wassers herbeizuführen. Der zur Wärmegewinnung notwendige Temperaturausgleich zwischen Grundwasser und dem in einer Rohrleitung gefassten Temperaturtransportmittel bedingt eine Abkühlung oder Aufwärmung des Grundwassers und bewirkt damit zugleich eine Veränderung dessen physikalischer Eigenschaften. Folglich wird auch hier eine Erlaubnis oder Bewilligung nach § 2 Abs. 1 WHG erforderlich; eine Befreiung nach § 33 WHG kommt dabei schon tatbestandlich nicht in Betracht. Im Gegensatz dazu gehen einige Länder in einschlägigen Verwaltungsvorschriften zur Erdwärmenutzung davon aus, dass der Einsatz von Erdwärmesonden für den privaten Bereich nur geringfügige Temperaturveränderungen bedingt und deswegen § 3 Abs.2 Nr.2 WHG nicht eingreift. Als praktische Folge steht danach zu erwarten, dass die nachgeordneten Wasserbehörden eine ungenehmigte Nutzung dieser Art rechtlich nicht beanstanden werden. Die hierfür gegebene Begründung, dass das umgebende Grundwasser „in der Regel nur in einem unerheblichen Ausmaß“ beeinflusst wird, übersieht jedoch, dass die wasserhaushaltsgesetzliche Regelung ihrem Wortlaut nach schon die Eignung zu schädlicher Veränderung für die Annahme der Benutzungsfiktion genügen lässt. Auf eine tatsächliche Beeinträchtigung kommt es dagegen nicht an. Der Begriff der Eignung ist grundsätzlich weit auszulegen, um etwaig nachteilige Maßnahmen rechtzeitig und umfassend behördlich auf ihre Gefährlichkeit prüfen zu können.  Ausreichend ist es insoweit, wenn die Maßnahme die nicht nur ganz entfernte theoretische Möglichkeit einer schädlichen Einwirkung auf das Grundwasser mit sich bringt. Nicht erforderlich ist dagegen, dass die Schädigung konkret zu erwarten ist, da dieser Befund nach § 6 WHG schon einen systematischen Schritt später zur Versagung der Erlaubnis zwingt. Hinzu kommt, dass hier wie bereits bei der Beschäftigung mit der Reichweite des Gemeingebrauchs bei den echten Benutzungen der auf die einzelne Benutzung begrenzte Blick das Phänomen der wasserrechtlichen Beurteilung von Geothermiebohrungen nur unvollständig erfasst. Während mit Blick auf den immanenten Konflikt der Ausweitung der wasserrechtlichen Gestattungspflicht mit dem grundrechtlichen Eigentumsschutz für eine enge Auslegung der Vorschrift plädiert wird, spricht ihre systematische Einordnung als Auffangtatbestand im Interesse eines umfassenden präventiven  Schutzes der Gewässer vor Beeinträchtigungen eher für eine ausweitende Interpretation.

Bei Nutzung der Erdwärme tieferer Schichten kann es im Einzelfall auch erforderlich sein, einen oder mehrere Grundwasserleiter zu durchteufen, ohne dass das betroffeneWasser selbst genutzt werden soll. Grundsätzlich bedarf das bloße Niederbringen einer Bohrung keiner wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung, soweit es sich grundwasserneutral verhält. In besonders gelagerten Fällen, etwa bei Bohrungen auf gespanntes, d. h. unter Druck stehendes Grundwasser, das bei Austritt zu Veränderungen in angrenzenden Bodenschichten zu führen geeignet ist, kann jedoch eine andere Beurteilung gerechtfertigt sein. In diesem Fall kann die Auffangklausel des §3 Abs.2 Nr.2WHG eine Gestattungspflicht auslösen.

Schließlich haben die Länder nach § 35 Abs. 1 WHG zu regeln, dass Arbeiten, die über eine bestimmte Tiefe hinaus in den Boden eindringen, zu überwachen sind, soweit es die Ordnung des Wasserhaushalts erfordert. Zu den Überwachungsinstrumenten gehört insbesondere eine – in den meisten Ländern eingeführte – Anzeigepflicht für nicht gestattungspflichtige Vorhaben, um es der Behörde zu ermöglichen, die Wirkungen der Arbeiten auf den Wasserhaushalt zu prüfen und die zum Schutz des Grundwassers erforderlichen Anordnungen zu treffen. In der Regel enthalten die Landeswassergesetze insoweit Verordnungsermächtigungen für den Fall der Erforderlichkeit entsprechender Maßnahmen aus wasserwirtschaftlichen Gründen.

In jedem Fall, d. h. bei erlaubten oder bewilligten, angezeigten oder auch nicht vorab der Wasserbehörde bekannten Vorhaben, besteht die Möglichkeit zu repressivem sonderordnungsrechtlichen Einschreiten auf der Grundlage der landeswasserrechtlichen Generalklauseln. Diese gewähren die Befugnis, bei Verletzungen der materiellen wasserrechtlichen Anforderungen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr und Störungsbeseitigung zu treffen.

c) Schon diese notwendig kursorischen Ausführungen, die nur holzschnittartig die vielfältigen Sachverhaltskonstellationen abdecken konnten, haben gezeigt, dass die Frage nach der wasserrechtlichen Gestattungspflicht von Erdwärmebohrungen in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht zahlreichen Unsicherheiten und Meinungsverschiedenheiten unterliegt; eine höchstrichterliche Klärung, die wenigstens für die praktische Handhabung leitend sein könnte, fehlt bislang. Fest steht indes, dass trotz dieser Imponderabilien der wasserrechtlichen Bewertung eine umfassende Durchsetzung der materiellen Anforderungen des Grundwasserschutzes spätestens über das Instrument der repressiven ordnungsrechtlichen Anordnung gewährleistet ist. Der immanente Nachteil nachträglichen Einschreitens im Verhältnis zu vorheriger Versagung oder Beschränkung durch Auflagen besteht freilich in dem mitunter erheblichen Aufwand der Wiederherstellung eines wasserrechtlich ordnungsmäßigen Zustands und der Zuweisung der rechtlichen Verantwortung. Vor diesem Hintergrund erscheint die vorsorgliche Beantragung einer wasserrechtlichen Gestattung für die beabsichtigte Erdwärmebohrung praktisch höchst angeraten. Ein behördliches Negativattest zur Gestattungsfreiheit, das etwa auf die erwähnten Verwaltungsvorschriften der Länder gegründet ist, kann sich im späteren Konfliktfall als besonders wertvoll erweisen.

III. Inhaltliche Anforderungen des gesetzlichen Grundwasserschutzes

1. Struktur der Entscheidungsmaßstäbe

Die bis hierhin geführte Diskussion der Gestattungspflicht der Geothermiebohrungen schöpft die wasserrechtliche Problematik des gestellten Themas jedoch nicht aus. Für die Praxis entscheidend kommt es weiterhin darauf an, welche materiellen Maßstäbe die Wasserbehörde ihrer Prüfung der Erdwärmenutzung zugrunde zu legen hat. Diese gelten grundsätzlich gleichermaßen für die Bewertung im Rahmen eines präventiven Erlaubnis- oder Bewilligungsverfahrens wie eines repressiven ordnungsbehördlichen Einschreitens. Maßgeblich für die Beurteilung ist dabei der im deutschen Recht vierstufig ausgestaltete Grundwasserschutz: Erstens gelten die Grundsatzverbote des § 34 WHG für das Einleiten sowie das Lagern und Ablagern von Stoffen, wenn dadurch eine schädliche Verunreinigung des Grundwassers oder eine sonstige nachteilige Veränderung seiner Eigenschaften zu besorgen ist. Zweitens sind die gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Bewirtschaftungsziele für das Grundwasser in Konkretisierung des § 33a WHG zu beachten. Drittens unterliegen einzelne, hier nicht weiter zu vertiefende Sachverhalte dem besonderen Grundwasserschutz des Rechts der wassergefährdenden Stoffe nach den §§ 19a bis l WHG. Viertens werden gegebenenfalls die konkreten Festsetzungen und Anordnungen in einem Wasserschutzgebiet nach §19WHG maßgeblich.

2. Besorgnisgrundsatz des § 34 WHG

 § 34 WHG konkretisiert als eine der materiellen Grundentscheidungen des Wasserhaushaltsgesetzes den allgemeinen wasserrechtlichen Besorgnisgrundsatz und zielt darauf ab, den Schutz des Wohls der Allgemeinheit, insbesondere der öffentlichen Wasserversorgung zu verstärken.  Neben der Bedeutung des Grundwassers für die Sicherstellung der öffentlichen Trinkwasserversorgung weist es als Lebensraum und Regelungsfaktor für Boden, Pflanzen und Tiere auch eine besondere ökologische Bedeutung auf, die zu einer von der Eignung als Trinkwasserreservoir unabhängigen Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit führt. Dabei ist es zur langfristigen Sicherung des Grundwassers erforderlich, problematische anthropogene Einwirkungen auf den Wasserkörper zu vermeiden. Die übergreifende Zielsetzung der Vorschrift wird durch die zwei Grundsatzverbote für den Vollzug operationalisiert: § 34 Abs. 1 WHG beschränkt die wasserbehördliche Erteilung einer Erlaubnis für das Einleiten von Stoffen in das Grundwasser, wohingegen § 34 Abs. 2 WHG die hier nicht relevant werdende Lagerung oder Ablagerung von Stoffen untersagt. Das heißt, dass der Besorgnismaßstab im Verfahren einer Benutzung nach § 3 Abs. 1 Nr. 5 WHG, nicht aber im Falle einer unechten Benutzung gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 heranzuziehen ist. Daneben kann er auch über sonderordnungsrechtliche Maßnahmen repressiv durchgesetzt werden. Inhaltlich darf nach § 34  Abs. 1 WHG eine Erlaubnis für das Einleiten von Stoffen in das Grundwasser (§ 3 Abs. 1 Nr. 5 WHG) nur erteilt werden, wenn eine schädliche Verunreinigung oder eine sonstige schädliche Veränderung seiner Eigenschaften nicht zu besorgen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist bei der Handhabung des Besorgnisprinzips ein strenger Maßstab anzulegen: Die Wahrscheinlichkeit der Gewässerbeeinträchtigung soll geradezu ausgeräumt sein müssen; es darf keine auch noch so wenig naheliegende Wahrscheinlichkeit einer Verunreinigung oder nachteiligen Veränderung bestehen. Sogar wenn die betreffende Benutzung selbst keinen Anlass zur Besorgnis für das Grundwasser gibt, können weitere Maßnahmen in der Umgebung durchaus eine andere Einschätzung rechtfertigen. Allerdings ist auch dabei die Eintrittswahrscheinlichkeit stets in ein angemessenes Verhältnis zum potenziellen Ausmaß des wasserwirtschaftlichen Schadens zu setzen. Die Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsgrad des Schadenseintritts sind umso geringer anzusetzen, je größer sich der voraussichtliche Schaden darstellt. Geht man davon aus, dass der Einsatz moderner Erdwärmeanlagen nach dem Stand der Technik grundsätzlich keine Risiken für das Grundwasser in sich birgt, verbietet der strenge Besorgnisgrundsatz jedenfalls nicht kategorisch dessen Inanspruchnahme als Wärmeträger. Besonders empfindliche oder schutzbedürftige Grundwasservorkommen können jedoch im Einzelfall durchaus auch zu einer abweichenden Beurteilung zwingen, so dass dann § 34 Abs. 1 WHG einer Erlaubniserteilung entgegensteht. Ebenso ist vorstellbar, dass natürliche Veränderungen des Wasserkörpers nach Erlaubniserteilung zu Konflikten zwischen Erdwärmenutzung und Grundwasserschutz führen. In Betracht kommen dann die nachträgliche Anordnung einer Nachrüstung oder auch die gänzliche Untersagung des Betriebs durch sonderordnungsrechtliche Verfügung unter Beachtung der Anforderungen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes.

3. Bewirtschaftungsziele nach § 33a WHG

Neben den speziellen Verboten und Bewertungen des § 34 WHG enthält der im Zuge der Umsetzung der Wasserrahmenrichtlinie eingefügte § 33a WHG die allgemeinen Bewirtschaftungsziele für das Grundwasser. In Übereinstimmung mit dem Gesamtkonzept der Umweltziele des Art. 4 WRRL verfolgt er zunächst ganz abstrakt das Ziel eines guten mengenmäßigen und chemischen Zustands des Grundwassers und trägt damit als solcher zur Präzisierung des § 34 WHG nur wenig bei. Als Grund-  norm des neuen gemeinschaftsrechtlichen Grundwasserschutzes kommt der Vorschrift und ihrer zurzeit noch in Umsetzung begriffenen Ausgestaltung durch die neuen Grundwasserqualitätsziele aber hervorgehobene Bedeutung zu. Bislang gibt dagegen allein der durch Landes-Rechtsverordnungen transformierte Anhang V WRRL diverse Parameter für die Einstufung des mengenmäßigen und chemischen Zustands des Grundwassers vor. Auch hier ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sich dem Stand der Technik entsprechende Erdwärmeanlagen entweder durch gleichgewichtiges Entnehmen und Wiedereinleiten von Grundwasser oder ohne quantitativen Zugriff auf das Grundwasserdargebot auf den mengenmäßigen Zustand nicht auswirken. Ebenso sollte sich eine intakte Anlage nicht auf den chemischen Grundwasserzustand auswirken. Zur Absicherung dieser Anforderung gibt etwa die einschlägige rheinland-pfälzische Verwaltungsvorschrift vor, dass jedenfalls in Trink- und Heilwasserschutzgebieten nur Wasser oder anorganische salzhaltige Lösungen wie Calciumchlorid oder Natriumchlorid als Wärmeträgerflüssigkeit eingesetzt werden sollen. Mit Blick auf die in Anhang V Nr. 2.3.2 WRRL ausdrücklich vorgeschriebene Vermeidung von Salzintrusionen erscheint es indes aus Vorsorgegründen nicht fernliegend, die administrative Einschränkung auch außerhalb wasserrechtlicher Schutzgebiete zu verfolgen.

 Eine nachteilige mengenmäßige Veränderung liegt allerdings dann vor, wenn es infolge des Anschneidens des Grundwasserkörpers durch die Geothermiebohrung zu einem Austreten des Wassers aus seinem natürlichen Leiter und Eindringen in angrenzende Bodenschichten und damit zu einer Absenkung des Grundwasserspiegels kommt. Denn die Legaldefinition des Grundwassers in § 1 Abs. 1 Nr. 2 WHG umfasst lediglich das Wasser in der gesättigten Zone innerhalb des Kapillarsaums und überlässt das im Erdreich versickernde und gespeicherte Wasser dem Regelungsregime des Bodenschutzrechts. In diesem Fall ist weiter zu prüfen, ob eine Abweichung von den Bewirtschaftungszielen nach § 33a Abs. 4 WHG in Betracht kommt. Eine Veränderung des Grundwasserstands ist danach unter den Voraussetzungen des § 33a Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit § 25d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 WHG nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Gründe für die Veränderungen von übergeordnetem öffentlichen Interesse sind, die mit der Veränderung verfolgten Ziele nicht mit weniger einschneidenden Mitteln und noch verhältnismäßigem Aufwand erreicht werden können und alle praktischen Maßnahmen zur Verringerung der nachteiligen Wirkungen auf den Gewässerzustand ergriffen werden. Da die Absenkung des Grundwasserspiegels – anders als beim Bergbau – nicht notwendige Voraussetzung der Erdwärmenutzung ist, ist hier die Abweichung von den gesetzlichen Bewirtschaftungszielen nicht gerechtfertigt.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang schließlich noch darauf, dass sich konkrete Vorgaben für die Zulässigkeit einer Geothermiebohrung auch aus einschlägigen verbindlichen Anordnungen der nach § 36 WHG für die Flussgebietseinheiten aufzustellenden Maßnahmenprogramme zur Erreichung der Bewirtschaftungsziele ergeben können. Die Programme befinden sich gegenwärtig in Vorbereitung und müssen nach Art. 11 Abs. 7 WRRL bis zum 22. Dezember 2009 in Wirkung gesetzt werden.  

4. Wasserschutzgebiete

Einen spezifischen Grundwasserschutz vermittelt schließlich das Instrument der Festsetzung von Wasserschutzgebieten. Nach der bundesrahmenrechtlichen Bestimmung des § 19 Abs. 1 WHG können Wasserschutzgebiete festgesetzt werden, soweit es das Wohl der Allgemeinheit erfordert, Gewässer im Interesse einer bestehenden oder künftigen öffentlichen Wasserversorgung vor nachteiligen Einwirkungen zu schützen, das Grundwasser anzureichern oder ein schädliches Abfließen von Niederschlagswasser sowie das Abschwemmen und den Eintrag von Bodenbestandteilen, Dünge- oder Pflanzenbehandlungsmitteln in Gewässer zu verhüten. In der Praxis wird der überwiegende Teil der Schutzgebiete zur Sicherung der öffentlichen Wasserversorgung festgesetzt. In diesen Gebieten können nach § 19 Abs. 2 WHG – neben anderem – bestimmte Handlungen verboten oder für nach Art und Umfang nur beschränkt zulässig erklärt werden. Hierzu enthalten die allgemeinen Bestimmungen des Bundesund des jeweiligen Landesrechts jedoch keine konkreten Anordnungen und Grenzwerte für die Bewertung einzelner Verhaltensweisen, sondern geben lediglich einen gesetzlichen Rahmen für den Ausgleich widerstreitender Interessen des Gewässerschutzes und des Eigentums vor. Denn der Konflikt zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an der zureichenden Sicherung eines Wasservorkommens durch verordnungsrechtlichen Gebietsschutz einerseits und dem Interesse des betroffenen Bürgers an unbeeinträchtigter Nutzung insbesondere seines grundrechtlich durch Art. 14 GG geschützten Eigentums andererseits kann nicht kategorisch und einseitig zugunsten der einen oder anderen Position entschieden werden. Maßgeblich ist die Prüfung der Unterschutzstellung am Maßstab der zu erreichenden berechtigten Schutzziele.

Ob und welche Verbote oder Einschränkungen der Nutzung in einem Wasserschutzgebiet bestehen, insbesondere ob und inwieweit der Einsatz von Erdwärmeanlagen zulässig ist, ergibt sich aus der jeweiligen Schutzgebietsverordnung selbst. Im einzelnen Fall ist dann zu untersuchen, ob die getroffenen Anordnungen den allgemeinen rechtlichen Anforderungen des übergeordneten Bundes- und Landesrechts entsprechen oder ob sie beispielsweise wegen der Beschränkung nachweislich nicht wassergefährdender Handlungsweisen unverhältnismäßig und damit rechtswidrig sind.

Jenseits dieser rechtsverbindlichen Regelungen wird das Regime der Wasserschutzgebiete in der verwaltungsrechtlichen Praxis maßgeblich durch das Technische Regelwerk des Deutschen Vereins des Gas- und Wasserfachs e. V. in Zusammenarbeit mit der LAWA determiniert. Dessen einschlägige Richtlinien, in dem hier interessierenden Zusammenhang vor allem im DVGW-Arbeitsblatt W 101 spezifizieren die Gewässergefährdungen durch typisierte Handlungen, Einrichtungen und Vorgänge in den einzelnen Zonen des Wasserschutzgebiets. Die von einem eingetragenen Verein bürgerlichen Rechts erarbeiteten Richtlinien sind grundsätzlich rechtlich unverbindlich. Soweit sie in den Ländern in Verwaltungsvorschriften überführt worden sind, steuern sie immerhin verwaltungsintern die Entscheidungspraxis der Behörden. Darüber hinaus werden die Arbeitsblätter selbst aufgrund des in ihnen verkörperten hohen technischen Sachverstands bei der Rechtsanwendung durch die Verwaltungsgerichte nicht lediglich beiläufig zur Kenntnis genommen, sondern als antizipierte Sachverständigengutachten für die Handhabung und Bewertung von Wasserschutzgebieten zur Konkretisierung der normativen Vorgaben herangezogen. Dabei ist zu beachten, dass sie mit notwendigen Typisierungen arbeiten, die nach eigenem Bekenntnis „in keinem Fall pauschal“ angewendet werden dürfen. Mit Blick auf die Niederbringung von Geothermiebohrungen sieht das Arbeitsblatt W 101 vor, dass Bohrungen im Allgemeinen sowie das Errichten, das Erweitern und der Betrieb von Grundwasserwärmepumpen, Erdwärmesonden und -kollektoren im Besonderen in der Schutzzone II ein sehr hohes Gefährdungspotential, in der Schutzzone III/IIIA ein hohes und in der Schutzzone IIIB ein weniger hohes Gefährdungspotential beinhalten. Im Fassungsbereich (Schutzzone I) werden die Maßnahmen in der Richtlinie als unzulässig erachtet.

IV. Resümee

Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass die Niederbringung von Erdwärmebohrungen aus wasserrechtlicher Sicht einer Vielzahl, mitunter auch komplexen und umstrittenen Einschränkungen unterliegt. Insbesondere fehlen eindeutige gesetzliche oder verordnungsrechtliche Aussagen zum allgemeinen Erfordernis einer Erlaubnis oder Bewilligung. Mit Blick auf die materiellrechtlichen Maßstäbe gelten sodann strenge, dem Vorsorgegrundsatz verpflichtete Anforderungen des Grundwasserschutzes, denen die Interessen der Erdwärmegewinnung grundsätzlich nachgeordnet sind. In jedem Fall zu kurz greift der pauschale Hinweis auf die Umweltverträglichkeit dieser Form der Wärmegewinnung, da diese selbst typischerweise mit Voraussetzungen und Zielsetzungen vor allem des ökologischen Gewässerschutzes konfligiert.

Laut T&E will eine Arbeitsgruppe der UN-Wirtschaftskommission für Europa (UN-ECE) ein neues, rechtlich verbindliches Standardverfahren zur Messung von Fahrzeuglärm beschließen.

Aktuell gilt für PKW ein Grenzwert von 74 dB(A), für Sportwagen sind Werte bis zu 75 dB(A) erlaubt. Der neue Lärmstandard stammt denn auch aus der Feder eines Fahrzeug-Akustikers des Porsche-Konzerns im Auftrag des internationalen Autoherstellerverbandes OICA.

Ziel der neuen Messmethode sei die Reduzierung von Lärmspitzen bei hohen Drehzahlen. Der typische Gersäuschpegel unter normalen Fahrbedingungen könnte durch das neue Verfahren jedoch um bis zu 10 dB(A) steigen. Dies nehmen Menschen als eine Verdopplung des LÄrms wahr.

T&E fordert nun die EU-Kommission auf, die Zusammenarbeit mit der UN-ECE einzustellen und eigene Standards für den Lärm von Autos zu setzen.

Laut T&E sterben europaweit 50 000 Menschen pro Jahr an den Folgen des Verkehrslärms, der Schlaflosigkeit, Bluthochdruck und eingesteigertes Herzinfarktrisiko verursachen kann.

Quelle:Umweltbriefe 2009, Heft 19

Den gesamten Bericht können Sie auf der website von T&E auf Englisch abrufen.

Alle für das deutsche Immissionsschutzrecht relevanten Vorschriften und Erläuterungen, insb. auch die TA Lärm,  finden Sie in unserem Standardwerk Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht.

Der am 1.4.2009 von der Bundesregierung vorgelegte Entwurf eines Artikelgesetzes zur Regelung von Abscheidung, Transport und dauerhafter Speicherung von Kohlendioxid gibt insbesondere den Kraftwerksbetreibern in Ergänzung zur Entwicklung einer nachhaltigen Energieversorgung ein weiteres Instrument zur Verminderung des Kohlendioxid-Eintrags in die Atmosphäre an die Hand. Kernstück des Gesetzentwurfes ist es, den rechtlichen Rahmen für die dauerhafte Speicherung von Kohlendioxid in tiefen geologischen Gesteinsschichten und damit für die Endlagerung von Kohlendioxid zu schaffen. Neben den wichtigen Klimaschutzzielen trägt der Gesetzentwurf nicht weniger dem Umstand Rechnung, dass die Nutzung von Kohle und anderen fossilen Energieträgern zukünftig gerade auch in Deutschland unerlässlich für die Sicherheit der Energieversorgung ist.

Die CCS-Technologien (Carbon Capture and Storage) befinden sich derzeit noch im Entwicklungsstadium und bedürfen daher der Erprobung. In der Europäischen Union sollen an zwölf Standorten Demonstrationsanlagen zur Speicherung von Kohlendioxid verwirklicht werden. Davon sollen allein in Deutschland bis zum Jahr 2015 drei Pilotprojekte umgesetzt werden, und zwar den derzeitigen Planungen zufolge an den Standorten Jänschwalde in Brandenburg, Hürth bei Köln und auch in Wilhelmshaven.  Nach Auswertung der mit den Demonstrationsvorhaben gemachten Erfahrungen soll im Jahr 2015 abschließend entschieden werden, ob die im Artikelgesetz jeweils festgelegten Sicherheits- und Umweltstandards tatsächlich nachgewiesen werden können und ob die Anlagen in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht einen gangbaren Weg zur Kohlendioxid-Vermeidung darstellen. Vor diesem Hintergrund liegt das Ziel des Artikelgesetzes auf der Hand: es schafft einen – zunächst auf die Demonstrationsanlagen beschränkten – rechtlichen Rahmen für die Entwicklung und Anwendung der Technologien für die Abscheidung, den Transport und eine dauerhafte unterirdische Speicherung von Kohlendioxid. Adressaten des Artikelgesetzes sind in erster Linie die Energieversorgungsunternehmen, mittelfristig jedoch auch andere energieintensive Branchen wie etwa die Stahl- oder Zementindustrie.

Der vorgelegte Gesetzentwurf dient gleichzeitig der Umsetzung der Richtlinie über die geologische Speicherung von Kohlendioxid einschließlich der damit zusammenhängenden Änderungen (Änderung der Richtlinien 85/337/EWG und 96/61/EG des Rates sowie der Richtlinien 2000/60/EG, 2001/80/EG, 2004/35/EG, 2006/12/EG und der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 ), die der Rat am 6.4.2009 einschließlich aller Änderungsvorschläge des Europäischen Parlaments angenommen hat. Ziel dieser Richtlinie ist es, einen angemessenen Beitrag zur Begrenzung der Anreicherung der Atmosphäre mit Kohlendioxid zu leisten.

Zwar hat der Bundesrat in seiner 858. Sitzung gemäß Art. 76 Abs. 2 GG ausführlich Stellung zu dem Gesetzentwurf genommen und das Vorhaben auf die nächste Legislaturperiode verschoben, nachfolgend sollen dennoch – ungeachtet zu erwartender Änderungen – die Grundzüge und wesentlichen Inhalte des Artikelgesetzes behandelt werden:

I. Kurzüberblick über Aufbau und Inhalt des Artikelgesetzes

Inhalt und Aufbau des Gesetzes zur Regelung von Abscheidung, Transport und dauerhafter Speicherung von Kohlendioxid stellen sich im kurzen Überblick wie folgt dar:

Zusammenfassend betrachtet enthält der Gesetzentwurf Regelungen zur Errichtung und zum Betrieb von Anlagen zur Abscheidung von Kohlendioxid, zur Errichtung von Anlagen zum Transport von Kohlendioxid (Kohlendioxidleitungen) sowie zur Errichtung und zum Betrieb von Kohlendioxidspeichern, wobei die Phasen der Untersuchung, Haftung und Nachhaftung, Stilllegung, Nachsorge sowie die Übertragung auf die öffentliche Hand erfasst werden. Schließlich regelt der Gesetzentwurf, unter welchen Voraussetzungen die Betreiber von Kohlendioxidleitungen und -speichern anderen Unternehmern Zugang zum Netz und zum Speicher zu gewährleisten haben. Dem Umstand der wegen der notwendigen geologischen Beschaffenheit nur begrenzt zur Verfügung stehenden Speicherstandorte trägt das KSpG in konsequenter Weise durch regulierungsrechtliche Vorschriften Rechnung, um nachfragenden Unternehmen einen diskriminierungsfreien Zugang zum Leitungsnetz und zu Kohlendioxidspeichern zu gewährleisten.  Kernstück der Regelung ist das in Artikel 1 vorgesehene Gesetz über den Transport und die dauerhafte Speicherung von Kohlendioxid (Kohlendioxid-Speicherungsgesetz – KSpG). Nimmt man dessen Regelungstechnik in den Blick, zeigt sich, dass die Bundesregierung sich im Wesentlichen auf bekannte und bewährte Instrumente des Fachplanungsrechts – insbesondere des Planfeststellungsrechts, des Immissionsschutzrechts, des Regulierungsrechts aber auch der Gefährdungshaftung – gestützt hat und diese Instrumente miteinander kombiniert. Ferner knüpft der Gesetzentwurf an bekannte Instrumente des Atom- und Bergrechts an.

 Artikel 2 des Gesetzentwurfs sieht Änderungen des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (Artikel 2 des Gesetzentwurfs) vor. Artikel 3 hat Änderungen des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG) zum Gegenstand. Artikel 4 normiert die notwendigen Folgeänderungen des Umweltschadensgesetzes (USchadG), Artikel 5 die der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen – 4. BImSchV, Artikel 6 die der Verordnung über Großfeuerungs- und Gasturbinenanlagen – 13. BImSchV.

II. Genehmigung von Anlagen zur Abscheidung von Kohlendioxid nach dem KSpG

Bevor Kohlendioxid überhaupt zur Endlagerung durch Leitungen in unterirdische Speicher transportiert werden kann, ist in einem ersten Schritt erforderlich, dass es durch spezielle technische Anlagen an der Emissionsquelle abgeschieden wird.

1. Anwendungsbereich des KSpG

Anders als man zunächst vermuten könnten, gilt das KSpG nicht für Anlagen zur Abscheidung von Kohlendioxid. Diese Anlagen sind dem sachlichen Anwendungsbereich des KSpG entzogen, wie § 2 Abs. 1 KSpG ausdrücklich klarstellt. Nach Satz 1 dieser Vorschrift gilt das KSpG für den Transport und die dauerhafte Speicherung von Kohlendioxid in unterirdischen Gesteinsschichten einschließlich der Untersuchung und Nachsorge für alle Anlagen und Einrichtungen zur Speicherung und Überwachung sowie für sonstige Tätigkeiten, soweit dies ausdrücklich bestimmt ist. Nach Satz 2 dieser Vorschrift gilt – wobei dieser Regelung eher deklaratorische Bedeutung zukommt – für Anlagen zur Abscheidung von Kohlendioxid das Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG). Die strikte Abgrenzung des sachlichen Anwendungsbereiches des KSpG geht zurück auf die Vorgaben der CCSRL. Danach unterliegen Errichtung und Betrieb von Anlagen zur Abscheidung des Kohlendioxids den Vorschriften der Richtlinie 96/61/EG des Rates vom 24. September 1996 über die integrierte Vermeidung und Minderung der Umweltverschmutzung (IVURichtlinie).  

2. Änderung der 4. BImSchV

Soweit Anlagen zur Abscheidung von Kohlendioxid – wie auch sonstige bauliche Anlagen – dem Regime des BImSchG unterliegen, beantwortet Artikel 5 des Gesetzentwurfs die entscheidende Frage nach der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbedürftigkeit dieser Anlagen. Gemäß Artikel 5 soll die 4. BImSchV in ihrem Anhang in Spalte 1 in Nr. 1.15 durch einen neuen Anlagentyp ergänzt werden. Diese neu in den Katalog der gemäß § 4 BImSchG i. V. m. der 4. BImSchV genehmigungsbedürftigen Anlagen aufzunehmende Ziffer sieht vor, dass Errichtung und Betrieb von Anlagen zur Abscheidung von Kohlendioxid zum Zweck der dauerhaften Speicherung nach dem KSpG aus der Abluft von Anlagen nach Nr. 1.1 in einem förmlichen Genehmigungsverfahren zugelassen werden müssen.

III. Planfeststellung von Kohlendioxidleitungen nach dem KSpG

§ 4 Abs. 1 KSpG unterwirft zum einen die Errichtung von Kohlendioxidleitungen der Planfeststellung. Zum anderen erstreckt sich die Planfeststellungspflicht – ähnlich wie bei der abfallrechtlichen Planfeststellung nach § 31 ff. KrW-/AbfG – auch auf den Betrieb sowie die wesentliche Änderung von Kohlendioxidleitungen. Der Legaldefinition des § 3 Nr. 4 KSpG zufolge sind Kohlendioxidleitungen dem Transport des Kohlendioxidstroms zu einem Kohlendioxidspeicher dienende Leitungen einschließlich der erforderlichen Verdichter- und Druckerhöhungsstationen.

1. Regelungstechnik

Anders als sonstige Fachplanungsgesetze – beispielsweise das Fernstraßengesetz in § 17 ff. – verzichtet das KSpG weitestgehend auf detaillierte Vorschriften zum Ablauf und zur Ausgestaltung des Planfeststellungsverfahrens. Das KSpG arbeitet mit der im Fachplanungsrecht üblichen Verweistechnik: Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 KSpG gelten die für die Planfeststellung maßgeblichen Vorschriften der §§ 72 bis 78 VwVfG des Bundes entsprechend. Ferner verweist §4 Abs.3 Satz 1 KSpG auf die §§43a – 44 b EnWG und erklärt § 49 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2, Absätze 3, 5 und 7 EnWG für entsprechend anwendbar. Angesichts der sachlichen Nähe soll das Verfahren zur Planfeststellung von Kohlendioxidleitungen damit dem energierechtlichen Planfeststellungsverfahren für die Errichtung und den Betrieb von Gasleitungen gleichgestellt werden.

2. Planrechtfertigung

Die Errichtung und der Betrieb von Kohlendioxidleitungen müssen in vernünftiger Weise durch Gründe des Wohls der Allgemeinheit geboten sein. Wie auch andere raumbedeutsame Infrastrukturvorhaben bedürfen sie der Planrechtfertigung.

 Zweifel an der planerischen Rechtfertigung in Bezug auf die Errichtung und den Betrieb von Kohlendioxidleitungen könnten jedenfalls dann anzumelden sein, wenn der betreffende Kohlendioxidspeicher, an den die Kohlendioxidleitung angeschlossen werden soll, noch nicht genehmigt worden ist und demnach auch noch nicht betrieben wird bzw. die Erteilung einer Betriebsgenehmigung ungewiss ist.

Um derartigen Zweifeln vorzubeugen und um die Planfeststellung nicht bereits an der notwendigen Planrechtfertigung scheitern zu lassen, enthält § 4 Abs. 3 Satz 2 KSpG eine Sonderregelung. Danach kann das öffentliche Interesse an der Planfeststellung oder der Plangenehmigung nicht mit der Begründung verneint werden, dass der anzuschließende Kohlendioxidspeicher noch nicht in Betrieb ist. Dies setzt allerdings voraus, dass die jeweiligen Gesteinsschichten an dem in Aussicht genommenen Standort für die dauerhafte Speicherung geeignet erscheinen und ein ordnungsgemäßer Antrag auf Errichtung und Betrieb eines Kohlendioxidspeichers gestellt worden ist. In diesem Fall unterstellt das Gesetz – gewissermaßen vorgelagert – die notwendige Planrechtfertigung. Ob ein Standort zur Speicherung geeignet ist, ist anhand des speziell in § 5 KSpG geregelten Verfahrens zur Analyse und Bewertung der Potentiale für die dauerhafte Kohlendioxidspeicherung zu ermitteln.  

3. Rechtswirkungen

Die Rechtswirkungen der Planfeststellung ergeben sich – aufgrund der Verweisung auf die bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften – aus § 75 Abs. 1 VwVfG. Es sind dies die Gestattungsund Genehmigungswirkung, die Konzentrationswirkung und die Gestaltungswirkung.

Der Planfeststellungsbeschluss und – als Ausnahme zu sonstigen Fachplanungen – auch die Plangenehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Kohlendioxidleitung entfalten gemäß der ausdrücklichen Anordnung in § 4 Abs. 4 Satz 3 KSpG enteignungsrechtliche Vorwirkung mit der Folge, dass der festgestellte oder genehmigte Plan im nachfolgenden Enteignungsverfahren von der – jeweils nach Landesrecht zuständigen – Enteignungsbehörde verpflichtend zugrunde zu legen ist. Soweit die Enteignung bekanntlich gemäß Art. 14 Abs. 3 GG nur zulässig ist, wenn sie dem Wohl der Allgemeinheit dient, bestimmt § 4 Abs. 4 Satz 2 KSpG, dass der Transport von Kohlendioxid in Kohlendioxidleitungen dem Wohl der Allgemeinheit dient, wenn er einen nachhaltigen und wirksamen Beitrag zum Klimaschutz und zur Energieversorgungssicherheit leisten kann. Da das KSpG nicht näher bestimmt, wann dies der Fall ist, reicht demnach bereits die bloße Möglichkeit einer Verbesserung des Klimas durch eine Verringerung des schädlichen Kohlendioxideintrages in die Atmosphäre aus.

Soweit Kohlendioxidspeicher bestimmten technischen Sicherheitsanforderungen genügen müssen, enthält § 4 Abs. 5 KSpG eine Verordnungsermächtigung zum Erlass von Regelungen, in denen Anforderungen an die technische Sicherheit von Kohlendioxidleitungen geregelt werden können.

 4. Zuständigkeiten

 Kohlendioxidspeicher können nur in solchen unterirdischen Gesteinsschichten errichtet werden, die zur dauerhaften Sicherung und Speicherung geeignet sind. Diese Anforderungen erfüllen in Deutschland nur wenige Regionen. Ähnlich wie bei der Planfeststellung von länderübergreifenden Freileitungen oder Fernstraßen stellt sich damit das Problem der dem föderalen Bundesstaat geschuldeten unterschiedlichen Zuständigkeiten. Will beispielsweise ein in Baden-Württemberg ansässiges Energieversorgungsunternehmen eine Kohlendioxidleitung errichten, um sich direkten Zugang zu einem Kohlendioxidspeicher in Schleswig-Holstein zu verschaffen, bedarf es – da die Planfeststellung bzw. die Plangenehmigung an den jeweiligen Landesgrenzen nicht halt macht – der abschnittsweisen Planfeststellung durch mehrere Landesbehörden.

Nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Komplexität und der Fehleranfälligkeit von die Landesgrenzen überschreitenden Verfahren – an dieser Stelle sei nur auf den Habitatsschutz und den Artenschutz als ein häufig nicht leicht zu überwindendes naturschutzrechtliches Hindernis der Planfeststellung hingewiesen – hat die FPD-Fraktion in ihrem Antrag vom 28.1.2009 die Forderung nach der Einrichtung einer zentralen länderübergreifenden Planfeststellungsbehörde mit ausschließlicher Zuständigkeit für Kohlendioxidleitungen erhoben. Abgesehen davon, dass die abschnittsweise Zuständigkeit unterschiedlicher Planfeststellungsbehörden bei sonstigen länderübergreifenden Infrastrukturvorhaben Plan(feststell-)ungswirklichkeit ist, widerspricht die Einrichtung einer solchen zentralen Bundesbehörde der grundgesetzlichen Verteilung der Verwaltungskompetenzen (Art. 30, Art. 83 ff. GG und insbesondere Art. 87 ff. GG).

IV. Genehmigung und Betrieb von Kohlendioxidspeichern

Zur Bestimmung der Geeignetheit bestimmter Gesteinsschichten als Lagerstätte für Kohlendioxid ist eine Untersuchung des jeweils in Aussicht genommenen Standorts gemäß § 7 KSpG erforderlich. Für die Errichtung und zum Betrieb des Speichers ist – ebenso wie für die Errichtung und den Betrieb der Kohlendioxidleitung – ein Planfeststellungs- bzw. Plangenehmigungsverfahren durchzuführen. Anders als die Gesetzsystematik es entsprechend dem Abschnitt 2 – Regelungen zur Untersuchungsgenehmigung (Unterabschnitt 1) und erst nachfolgend Regelungen zum Planfeststellungsverfahren (Unterabschnitt 2) – zunächst vermuten lässt, setzt der Antrag auf Durchführung eines Planfeststellungs- bzw. Plangenehmigungsverfahrens nicht zwingend voraus, dass der Vorhabenträger vorab eine Untersuchungsgenehmigung eingeholt hat. Dies folgt aus § 12 Abs. 4 KSpG, der demjenigen Vorhabenträger, der zugleich Inhaber einer Untersuchungsgenehmigung ist, in dem auf die Zulassung eines Kohlendioxidspeichers gerichteten Planfeststellungsverfahren ein vorrangiges Recht auf Durchführung des Planfeststellungsverfahrens einräumt.

1. Untersuchungsgenehmigung

Die Untersuchung des Untergrunds auf seine Eignung zur Errichtung und zum Betrieb von Kohlendioxidspeichern bedarf gemäß § 7 Abs. 1 KSpG der Untersuchungsgenehmigung. Die Genehmigung gestattet ausschließlich Untersuchungshandlungen mit der Folge, dass sie weder zur zielgerichteten Aufsuchung von Bodenschätzen nach den (soweit vorhanden) Abgrabungsgesetzen der Länder noch zur Aneignung zufällig gewonnener Bodenschätze nach dem Bundesberggesetz berechtigt.

Die Untersuchungsgenehmigung wird gemäß § 8 Abs. 3 KSpG für bestimmte Gesteinsschichten erteilt, wobei das betroffene Untersuchungsfeld und die betroffenen Gesteinsschichten genau anzugeben sind. Aus diesem Grund müssen bereits im Antrag das Untersuchungsfeld und die Gesteinsschichten, die in einer Karte mit geeignetem Maßstab einzutragen sind, genau bezeichnen werden (§ 8 Abs. 1 KSpG).

Für den Fall, dass mehrere Anträge für ein und dasselbe Untersuchungsfeld und dieselben Gesteinsschichten vorliegt, statuiert § 8 Abs. 1 S. 3 1. HS KSpG ein dahingehendes Vorrangverhältnis, dass zuerst über denjenigen Antrag zu entscheiden ist, dessen Untersuchungsprogramm den einzelnen Anforderungen des § 7 KSpG am besten Rechnung trägt. Liegen gleichwertige Anträge vor, genießt nach dem 2. HS dieser Vorschrift der Antrag Vorrang, der zuerst genehmigungsfähig ist.

 Ist für dasselbe Untersuchungsgebiet ein Antrag auf Erteilung einer bergrechtlichen Genehmigung nach § 7 BBergG und parallel dazu ein Antrag auf Erteilung einer Genehmigung nach § 7 KSpG gestellt worden, stellt sich zwangsläufig auch die Frage nach dem Rangverhältnis zwischen dem Bundesberggesetz auf der einen und dem hier interessierenden KSpG auf der anderen Seite. Diese Frage wird durch die Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 2 KSpG zugunsten der Untersuchungsgenehmigung entschieden. In diesem Fall kann dem parallel nach§ 7 BBergG gestellten Antrag nicht stattgegeben werden.  Die Untersuchungsgenehmigung ist als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet. Gemäß § 7 Abs. 1 KSpG besteht ein Anspruch auf ihre Erteilung, wenn die einzelnen Voraussetzungen der Nr. 1 bis Nr. 8 kumulativ erfüllt sind. Die Untersuchungsgenehmigung enthält sowohl sach- als auch personenbezogene Elemente. So muss der Antragsteller beispielsweise gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 KSpG die Gewähr dafür bieten, dass die für eine ordnungsgemäße Untersuchung erforderlichen Mittel aufgebracht werden können. Ferner dürfen keine Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt (§ 7 Abs. 1 Nr. 4b KSpG). In sachlicher Hinsicht hat der Antragsteller ein Untersuchungsprogramm vorzulegen, aus dem hervorgeht, dass die für die Beurteilung der Geeignetheit des Speichers erforderlichen Untersuchungen in angemessener Zeit abgeschlossen werden können und die erforderlichen Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren für Leib, Leben, Gesundheit und zum Schutz von Sachgütern Beschäftigter und Dritter getroffen werden (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 5 KSpG). Ferner ist die Untersuchungsgenehmigung nur zu erteilen, wenn ihr andere öffentlich-rechtliche Vorschriften oder überwiegende öffentliche Interessen nicht entgegenstehen (§ 7 Abs. 1 Nr. 8 KSpG).

In Anlehnung an § 30 KrW-/AbfG und § 39 BBergG regelt § 10 KSpG die Benutzung fremder Grundstücke zum Zweck ihrer Überprüfung als geeigneter Standort eines Kohlendioxidspeichers. Gemäß § 10 Abs. 1 KSpG ist der jeweilige Grundstückseigentümer zur Duldung von notwendigen Messungen, Untersuchungen des Bodens, des Untergrundes und des Grundwassers oder ähnliche Arbeiten durch Untersuchungsberechtigten verpflichtet. Die dem Grundstückseigentümer infolge der Benutzung entstehenden Vermögensschäden hat ihm der Untersuchungsberechtigte zu erstatten (§ 10 Abs. 4 KSpG).

2. Planfeststellung von Kohlendioxidspeichern

Die Vorschriften des Unterabschnitts 2 des KSpG (§§11ff. KSpG) sind die zentralen Vorschriften für die Zulassung eines Kohlendioxidspeichers. Sie statuieren eine Pflicht zur vorherigen öffentlich-rechtlichen Zulassung im Wege der Planfeststellung.

a) Planfeststellungspflicht

 § 11 KSpG unterwirft – wiederum in Anlehnung an die abfallrechtliche Planfeststellung gemäß §§ 31 ff. KrW-/AbfG – nicht nur die Errichtung, sondern ebenfalls den Betrieb und die wesentliche Änderung eines Kohlendioxidspeichers der Planfeststellungspflicht. Hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Voraussetzungen und der Rechtswirkungen dieser Planfeststellung verzichtet das KSpG auch an dieser Stelle auf detaillierte Regelungen und bedient sich wiederum der üblichen Verweisungstechnik auf die allgemeinen bundesrechtlichen Vorschriften der §§ 72 bis 78 des VwVfG, die gemäß §11 Abs.1 S.2 KSpG entsprechend gelten. Die spezifischen Anforderungen, die das KSpG an die Planfeststellung von Kohlendioxidspeichern stellt, gewinnen ihre Bedeutung durch die Einbettung in den Gesamtrahmen der rechtlichen Bindungen, wie sie sich aus den allgemeinen Grundsätzen fachplanerischen Entscheidungen ergeben.

Anders als bei sonstigen Fachplanungen kommt eine Plangenehmigung nur in begrenzten Fällen in Betracht: Gemäß § 11 Abs. 2 KSpG ist eine Plangenehmigung nur dann zulässig, wenn eine wesentliche Änderung der Einrichtungen oder des Betriebs eines Kohlendioxidspeichers beantragt wird und keine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung besteht. Für die erstmalige Errichtung eines Kohlendioxidspeichers ist also stets ein Planfeststellungsbeschluss erforderlich.

b) Anforderungen an den Zulassungsantrag

§ 12 KSpG regelt ausführlich, welche Angaben und Unterlagen der Antrag auf Einleitung eines Planfeststellungsverfahrens zwingend enthalten muss. Gemäß § 12 Abs. 1 hat der Antragsteller u. a. seine Fachkunde und die der für die Einrichtung, Leitung und Beaufsichtigung der Anlage verantwortlichen Personen (Nr. 2) nachzuweisen. Ferner ist er verpflichtet, den Kohlendioxidspeicher und dessen Speicherkomplex konkret zu bezeichnen (genauer Eintrag in einer Karte mit geeignetem Maßstab) und eine Beschreibung der Anlage sowie der verwendeten Technologien ist beizufügen (Nr. 4 und Nr. 5). Daneben muss der Antrag die insgesamt zu speichernde Menge an Kohlendioxid, dessen voraussichtliche Herkunft, Zusammensetzung sowie Injektionsraten, Injektionsdruck und maximalen Reservoirdruck angeben (Nr. 6). Schließlich muss aus dem Antrag konkret hervorgehen, wann die Anlage in Betrieb genommen werden soll (Nr. 8).

Gemäß § 12 Abs. 2 KSpG hat der Antragsteller ferner alle Unterlagen vorzulegen, die zur abschließenden Prüfung des Antrags auf Planfeststellung erforderlich sind. Dazu gehören insbesondere ein Sicherheitsnachweis, ein Überwachungskonzept, ein vorläufiges Stilllegungs- und Nachsorgekonzept sowie die sonstigen nach dem UVPG erforderlichen Unterlagen. Aus dem Begriff „insbesondere“ folgt, dass dieser Katalog nicht abschließend ist und die Planfeststellungsbehörde durchaus berechtigt ist, weitere Unterlagen anzufordern. Gemäß § 12 Abs. 3 S. 2 KSpG kommt der Planfeststellungsbehörde im Antragsverfahren eine beratende Funktion zu; sie hat den Antragsteller über die im Planfeststellungsverfahren beizubringenden Unterlagen zu beraten.

c) Behandlung mehrerer Zulassungsanträge

Nicht auszuschließen ist, dass mehrere Vorhabenträger ein Planfeststellungsverfahren zur Errichtung und zum Betrieb eines Kohlendioxidspeichers eingeleitet haben und es zu einem „Wettlauf“ zwischen verschiedenen potentiellen Vorhabenträgern kommt. Für diesen Fall begründet § 12 Abs. 4 KSpG ein Vorrangverhältnis zugunsten desjenigen Vorhabenträgers, der Inhaber einer Untersuchungsgenehmigung ist. Ihm ist vorrangig das Recht zur Planfeststellung einzuräumen. Diese an § 14 BBergG angelehnte Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass der Untersuchungsberechtigte im Vorfeld der Planfeststellung erhebliche finanzielle Aufwendungen zu tätigen hat, um geeignete Standorte für Kohlendioxidspeicher aufzusuchen und sie zu erkunden.

d) Zwingende Zulassungsvoraussetzungen

§ 13 KSpG, der an die abfallrechtliche Planfeststellung nach Maßgabe des § 32 KrW-/AbfG anknüpft, regelt in Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 8 die zwingenden Zulassungsvoraussetzungen positiv als Erteilungsvoraussetzungen.

Die wohl wichtigste Zulassungsvoraussetzung stellt § 13 Abs. 1 Nr. 1 KSpG auf. Es muss unter Berücksichtigung der Standortgebundenheit sichergestellt werden, dass Errichtung und Betrieb des Speichers das Wohl der Allgemeinheit nicht beeinträchtigen und überwiegende private Belange nicht entgegenstehen. Dieser Tatbestand ist eng an § 32 Abs. 1 Nr. 1 KrW-/AbfG angelehnt. Die Beurteilung, ob das Wohl der Allgemeinheit beeinträchtigt wird, ist freilich nicht eindimensional mit Blick auf jedes einzelne Schutzgut festzustellen. Die gemeinwohlverträgliche Speicherung des schädlichen Kohlendioxids in tiefen Gesteinsschichten ist eine wichtige Aufgabe des Klima- und Gesundheitsschutzes und dient der Versorgungssicherheit mit fossilen Brennstoffen, die ihrerseits mit anderen Belangen des Gesundheits- und Umwelt  schutzes kollidieren können. Dieser Konflikt kann letztlich nur durch eine Abwägung der im konkreten Fall berührten Belange aufgelöst werden. Von Bedeutung sind in diesem Zusammenhang auch die besonders angesprochenen Belange Privater – etwa das Eigentum, die Gesundheit –, die der Planfeststellung ebenfalls nicht entgegenstehen dürfen.

 § 13 Abs. 1 Nr. 2 verlangt den Nachweis der Langzeitsicherheit des Speichers, Nr. 3 dient der Gefahrenabwehr, Nr. 4 begründet eine dahingehende Pflicht, dass der Vorhabenträger Vorsorge gegen Beeinträchtigungen von Mensch und Umwelt zu treffen hat. Nr. 5 dient im Wesentlichen der Umsetzung der Vorgaben von Art. 9 CCS-RL. Danach sind die vom Antragsteller eingereichten Unterlagen von der Genehmigungsbehörde auf Übereinstimmung mit den für sie bestehenden Anforderungen zu prüfen und zu genehmigen. Gemäß Nr. 6 hat der Vorhabenträger sicherzustellen, dass der einzuleitende Kohlendioxid-Strom den Anforderungen des § 24 KSpG entspricht. Ferner muss der Vorhabenträger gemäß Nr. 7 für das erste Betriebsjahr den jeweils festgesetzten Vorsorgebetrag geleistet haben. Soweit gemäß Nr. 8 sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften der Anlagenzulassung nicht entgegenstehen dürfen, wird der Planfeststellungsbehörde eine umfassende Prüfungsbefugnis zuerkannt. Neben den technischen und sonstigen Sicherheitsanforderungen dürften in diesem Zusammenhang vor allem raumordnerische und landesplanerische Vorgaben von Bedeutung sein. Der Standort eines Kohlendioxidspeichers wird als „standortscharfes“ Vorhaben in der Landes- bzw. Regionalplanung spezifisch als Planaussage mit Zielqualität festzulegen sein und vorab wird ein Raumordnungsverfahren durchzuführen sein.

 § 13 Abs. 2 KSpG normiert zwingende Inhalte des Planfeststellungsbeschlusses. Er muss u. a. die Höchstmenge und die zulässige Zusammensetzung des zu speichernden Kohlendioxiods sowie der maximalen Injektionsraten und des maximalen Injektionsdrucks festlegen (Nr. 4). Welchen technischen Anforderungen der Kohlendioxidspeicher im Einzelnen entsprechen muss, ist detailliert durch Rechtsverordnung zu regeln. Die dazu erforderliche Ermächtigungsgrundlage enthält § 25 KSpG.

e) Nebenbestimmungen

Nebenbestimmungen der Zulassungsentscheidung sind gemäß § 13 Abs. 3 S. 1 KSpG zulässig. Danach kann der Planfeststellungsbeschluss bzw. die Plangenehmigung mit Bedingungen, Auflagen, Befristungen oder einem Widerrufsvorbehalt versehen werden.

§ 13 Abs. 3 S. 2 KSpG ermächtigt die Planfeststellungsbehörde auch zum Erlass nachträglicher Auflagen. Diese Vorschrift ist damit die zentrale Regelung über den passiven Bestandsschutz, der – ähnlich wie bei der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung – als dynamische Betreiberpflicht ausgestaltet ist. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Betreiber eines Kohlendioxidspeichers im Interesse einer gemeinwohlverträglichen Kohlendioxidspeicherung nachträgliche Anordnungen entschädigungslos hinnehmen muss.

(f) Beteiligung der EU-Kommission

Eine weitere Besonderheit im Vergleich zu sonstigen Fachplanungen weist § 13 Abs. 4 KSpG mit der darin zwingend vorgesehenen Beteiligung der EU-Kommission auf. Danach hat die zuständige Planfeststellungsbehörde der EU-Kommission die Antragsunterlagen innerhalb eines Monats nach deren Eingang sowie den Entwurf des Planfeststellungsbeschlusses zu übermitteln. Nimmt die EU-Kommission innerhalb von vier Monaten nach Übermittlung des Entwurfs Stellung zum Planfeststellungsbeschluss, ist die Stellungnahme von der Planfeststellungsbehörde im weiteren Verfahren zu berücksichtigen. Eine strikte Beachtenspflicht sieht das KSpG an dieser Stelle nicht vor. Weicht die Kommission bei der Planfeststellung von der Stellungnahme der EUKommission ab, muss sie ihre Entscheidung gegenüber der EUKommission entsprechend begründen. Diese verfahrensrechtliche Besonderheit findet ihre rechtliche Grundlage in Art. 8 Abs.2 i.V.m. Art. 10 CCS-RL.

g) Duldungspflichten des Grundstückeigentümers

§14 KSpG konkretisiert die aus §75 Abs.2 S.1 VwVfG folgende Ausschlusswirkung der Planfeststellung, wonach Ansprüche auf Unterlassung des Vorhabens, auf Beseitigung oder Änderung der Anlagen oder auf Unterlassung ihrer Benutzung ausgeschlossen sind. Nach § 14 S. 1 KSpG hat der Eigentümer des Grundstücks, unter dem der Kohlendioxidspeicher liegt, die dauerhafte Speicherung und die damit verbundenen Einwirkungen zu dulden, soweit diese ausschließlich den Erdkörper unter der Oberfläche seine Grundstücks betreffen. Nach S. 2 dieser Vorschrift haftet der Grundstückseigentümer nicht für nachteilige Wirkungen auf Rechte anderer, die durch eine von ihm zu duldende Speicherung verursacht werden. In der Regel werden die Grundstückseigentümer gegen die mit der Planfeststellung verbundenen Einwirkungen nach § 905 S. 2 BGB kein Ausschlussinteresse herleiten können und die Einwirkungen zu dulden haben. Sollte in Einzelfällen bei Erlass des Planfeststellungsbeschlusses dennoch ein solches Ausschließungsinteresse bestehen, können entweder Maßnahmen nach §74 Abs.2 S.2 und 3 VwVfG ergriffen werden oder es kann ein Enteignungsverfahren eingeleitet werden.

h) Rechtswirkungen der Planfeststellung und nachträgliche Anordnungen

 Nur der Planfeststellungsbeschluss – und nicht auch die Plangenehmigung wie bei der Planfeststellung von Kohlendioxidleitungen (vgl. §4 Abs.4 S.3 KSpG) – entfaltet gemäß §15 KSpG enteignungsrechtliche Vorwirkung mit der Folge, dass er in einem nachfolgenden Enteignungsverfahren von der Enteignungsbehörde bindend zugrunde zu legen ist. Soweit die Enteignung nur zulässig ist, wenn sie dem Wohl der Allgemeinheit dient, konkretisiert § 15 KSpG diese Voraussetzung dahingehend, dass die Errichtung und der Betrieb eines Kohlendioxidspeichers dann dem Wohl der Allgemeinheit dienen, wenn die Speicherung einen nachhaltigen und wirksamen Beitrag zum Klimaschutz und zur Energieversorgungssicherheit leistet.

§16 KSpG räumt der Planfeststellungsbehörde gemäß §49 Abs.2 Nr.1 VwVfG eine spezielle Befugnis zumWiderruf von Planfeststellungsbeschluss und Plangenehmigung ein, die neben die übrigen Widerrufstatbestände des § 49 Abs. 2 VwVfG tritt. Danach ist der Widerruf zulässig, wenn eine für die Entscheidung maßgebliche Voraussetzung später weggefallen ist und nicht in angemessener Zeit Abhilfe geschaffen werden kann. Widerruft die zuständige Behörde die Planfeststellung, soll sie gemäß § 16 Abs. 2 S. 1 KSpG die sofortige Stilllegung des Kohlendioxidspeichers anordnen. Besteht die Möglichkeit, dass der Plan auch zugunsten eines dritten Betreibers neu festgestellt werden kann, kann die zuständige Behörde den Kohlendioxidspeicher bis zum Erlass des neuen Planfeststellungsbeschlusses entweder selbst betreiben oder sie kann ihn durch einen anderen mit der Maßgabe betreiben lassen, dass der frühere Betreiber die Betriebskosten zu tragen hat (§ 16 Abs. 3 KSpG).

i) Sach- oder Personalkonzession

Ähnlich wie bei der abfallsrechtlichen Planfeststellung nach §§ 31 ff. KrW-/AbfG stellt sich auch bei der Planfeststellung bzw.  der Plangenehmigung eines Kohlendioxidspeichers die Frage, ob es sich dabei um eine Sachkonzession oder eine Personalkonzession handelt. Dies ist für die etwaige Rechtsnachfolge von Bedeutung. In Bezug auf die abfallrechtliche Zulassung einer Deponie wird überwiegend die Auffassung vertreten, die Zulassung nach § 31 KrW-/AbfG sei nicht personen-, sondern primär anlagenbezogen. Die personenbezogenen Zulassungsvoraussetzungen in § 32 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 KrW-/AbfG stellten einen Fremdkörper im anlagenbezogenen Zulassungsrecht dar. Dies hat zur Folge, dass die aus der Zulassungsentscheidung folgenden Rechte ohne erneute behördliche Mitwirkung auf einen Rechtsnachfolger übertragen werden können. Klassifiziert man die Entscheidung nach § 31 KrW-/AbfG hingegen als Personalkonzession, muss der Wechsel des Anlagenbetreibers zu einer Änderungszulassung führen.

 Überträgt man diese Grundsätze auf die Zulassungsentscheidung nach Maßgabe der §§ 11 ff. KSpG, spricht aufgrund der überwiegend anlagenbezogenen Zulassungsvoraussetzungen an sich einiges dafür, dass diese Zulassungsentscheidung ebenfalls die Merkmale einer Sachkonzession erfüllt, auch wenn im Zulassungsverfahren personenbezogene Elemente zu prüfen sind (so etwa die notwendige Zuverlässigkeit des Anlagenbetreibers, dessen Fachkunde und dessen finanzielle Leistungsfähigkeit). Durch die spezielle Regelung in § 16 Abs. 3 S. 2 KSpG und angesichts der Notwendigkeit, dass bei einem Betreiberwechsel zwingend ein neues Planfeststellungsverfahren durchgeführt werden muss, hat der Gesetzgeber jedoch zum Ausdruck gebracht, dass eine Rechtsnachfolge nicht ohne Weiteres möglich sein soll.

j) Überwachungskonzept und sonstige Betreiberpflichten

Der Betreiber eines Kohlendioxidspeichers hat für den Zeitraum ab Errichtung bis zur Übertragung der Verantwortungen für den Speicher ein Überwachungskonzept zu erstellen (§ 20 KSpG). § 21 KSpG legt dem Betreiber eines Kohlendioxidspeichers weitergehende Pflichten auf. Gemäß § 21 Abs. 1 KSpG ist er verpflichtet, alle Tätigkeiten und Anlagen für die Speicherung auf einem technischen Stand zu halten, der sicherstellt, dass die für die Planfeststellung gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 Nrn. 2 bis 4 geltenden Voraussetzungen dauerhaft eingehalten werden. Dies hat die zuständige Behörde durch nachträgliche Auflagen sicherzustellen. Das Anpassungsgebot des § 21 KSpG begründet damit ebenfalls dynamische Betreiberpflichten.

V. Stilllegung eines Kohlendioxidspeichers

Die Stilllegung eines Kohlendioxidspeichers bedarf gemäß § 17 Abs. 1 KSpG einer gesonderten Genehmigung, deren formellen und materiellen Voraussetzungen Abs.2 und Abs. 3 näher konkretisieren. Ein auf die Aufhebung eines bestehenden Planfeststellungsbeschlusses gerichtetes weiteres Planfeststellungsverfahren ist dafür nicht erforderlich. Der Gesetzentwurf geht davon aus, dass die Rechtswirkungen der vorausgehenden Planfeststellung eines Kohlendioxidspeichers durch die Stilllegungsgenehmigung verdrängt werden und der bestandskräftige Planfeststellungsbeschluss bzw. die bestandskräftige Plangenehmigung damit gegenstandslos werden.

Ziel der auf die Stilllegung bezogenen Genehmigungspflicht ist es, sicherzustellen, dass die Stilllegung nach dem anerkannten Stand derWissenschaft und Technik erfolgt und sie auf der Grundlage eines den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Stilllegungs- und Nachsorgkonzeptes beruht. Dies ist wiederum dem Umstand geschuldet, dass die Injektion des Kohlendioxids sich über einen langen Zeitraum hinziehen wird mit der Folge, dass sich der Kenntnisstand über den Kohlendioxidspeicher zum Zeitpunkt der Stilllegung aller Wahrscheinlichkeit nach gegenüber dem Zeitpunkt der Planfeststellung grundlegend geändert haben dürfte.

1. Pflicht zur Stilllegung und Übergang der Verantwortung

Zur Stilllegung verpflichtet ist der Betreiber, wenn die im Planfeststellungsbeschluss festgesetzte Höchstmenge gespeichert worden ist; die Kapazitäten also erschöpft sind (§ 17 Abs. 5 KSpG). Der Betreiber hat die Stilllegungsgenehmigung gemäß § 17 Abs. 6 KSpG auf seine Kosten umzusetzen. Der Abschluss der Stilllegung ist auf Antrag des Betreibers hin von der zuständigen Behörde festzustellen (§ 17 Abs. 6 S. 3 KSpG).

Auch nach der Stilllegung eines Kohlendioxidspeichers bleibt der Betreiber mindestens noch 30 Jahre lang für die Sicherheit des Speichers verantwortlich. Frühestens nach Ablauf von 30 Jahren kann er jedoch bei der zuständigen Behörde beantragen, dass die Verantwortung auf das Land, in dessen Hoheitsgebiet sich der Kohlendioxidspeicher befindet, übergeht (§ 31 KSpG). Damit gehen automatisch auch die dem Betreiber gemäß § 18 KSpG sowie nach Maßgabe des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes und des Umweltschadensgesetzes auferlegten Pflichten auf das Land über.

 Die Erteilung der Stilllegungsgenehmigung steht nicht im Ermessen der zuständigen Behörde; § 17 Abs. 3 KSpG begründet einen gebundenen Rechtsanspruch auf Erteilung der notwendigen Genehmigung. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn der Betreiber ein Nachsorgekonzept vorgelegt hat, das den Anforderungen des § 13 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 bis 4 KSpG entspricht, und der Stilllegung sonstige öffentlich-rechtliche Belange nicht entgegenstehen. Die Voraussetzungen der Haftungsübertragung werden in § 31 Abs. 2 KSpG geregelt. Lassen Stand von Wissenschaft und Technik die Prognose zu, dass von der Langzeitsicherheit des Speichers ausgegangen werden kann, und hat der Betreiber den gemäß § 32 KSpG erforderlichen Nachsorgebeitrag geleistet, hat er einen Anspruch auf Genehmigung des Verantwortungsübergangs.

2. Nachsorgebeitrag

Der Nachsorgebeitrag, den der Betreiber als weitere zwingende Voraussetzung dafür zu leisten hat, dass die Haftungsverantwortung überhaupt auf ein Land übergehen kann, wird in § 32 KSpG geregelt. § 32 Abs. 1 KSpG legt nur abstrakt fest, welche vorhersehbaren Aufwendungen mindestens abgedeckt sein müssen; der Betrag muss mindestens die vorhersehbaren Aufwendungen der Überwachung während eines Zeitraums von 30 Jahren nach Übertragung der Pflichten decken. Mit Blick auf das Risikoprofil des Speichers und der aus dem Betrieb des Speichers gewonnenen Erkenntnisse ist die Behörde jedoch ermächtigt, einen höheren Betrag festzusetzen. § 32 Abs. 2 KSpG enthält eine Verordnungsermächtigung für Regelungen zur Berechnung des im Einzelfall erforderlichen Nachsorgebeitrages. Neben Regelungen zur Ermittlung der Aufwendungen nach Übergang der Verantwortung ist in der Verordnung vor allem festzulegen, welcher Aufwand unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit zur Berechnung des Nachsorgebetrages herangezogen werden kann (§ 32 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 KSpG). §32 Abs. 3 KSpG räumt den Ländern die Möglichkeit ein, die Erfüllung der von ihnen übernommenen Pflichten insgesamt finanziell abzusichern; sie können dazu einzeln oder gemeinsam ein entsprechendes System einrichten.  

VI. Gefährdungshaftung

§ 29 KSpG statuiert einen umfassenden (verschuldensunabhängigen) Gefährdungshaftungstatbestand. Die Vorschrift regelt die Haftung für Schäden, die als Folge der Speicherung eintreten können und entspricht im Wesentlichen der Haftung nach dem Umwelthaftungs- und Bergschadensrecht. Rechtswidrigkeit und Verschulden sind – ebenso wie bei vergleichbaren Gefährdungshaftungstatbeständen (§ 3 UHG, § 26 AtG, § 32 GentG, § 114 BBergG) – nicht erforderlich.

 Dem Vorbild der § 114 Abs. 1 und § 115 Abs. 1 BBergG folgend, normiert § 29 Abs. 1 KSpG die haftungsbegründenden Voraussetzungen der Ersatzpflicht. Ein Anspruch greift nur unter der Voraussetzung ein, dass durch die Ausübung einer in § 2 Abs. 1 KSpG bezeichneten Tätigkeit oder bei dem Betrieb einer von § 2 Abs. 1 KSpG erfassten Anlage oder Einrichtung Rechtsgutsverletzungen – erfasst werden die Tötung von Menschen, Verletzung von Körper oder Gesundheit und die Beschädigung von Sachen – eintreten.

 Zum Schadensersatz verpflichtet ist der die schadensersatzpflichtige Handlung Ausübende bzw. der Betreiber der Anlage oder der Einrichtung. Der Umfang des Schadensersatzes richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften, soweit die die Gefährdungshaftung begründende einfach-gesetzliche Regelung – wie auch § 29 KSpG – keine spezielleren Regelungen normiert. Ausgleichsansprüche können u. U. aus § 906 Abs. 2 BGB hergeleitetet werden.

Wegen der Weiträumigkeit eines Kohlendioxidspeichers, etwaigen Fernwirkungen – z. B. durch verdrängtes Formationswasser – oder aber bei dem Betrieb mehrerer Speicher in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang besteht die Gefahr, dass die Verursachung eines Schadens nicht exakt zugerechnet bzw. zugeordnet werden kann. Dies ist aus Sicht des Geschädigten deshalb von Nachteil, weil ihm der Nachweis der Kausalität kaum gelingen wird. Aus diesem Grund enthält § 29 Abs. 3 KSpG eine entsprechende Vermutungsregelung zugunsten des Geschädigten. Lässt sich nicht ermitteln, welcher Betreiber letztlich für den Eintritt eines bestimmten Schadens verantwortlich ist, stellt § 29 Abs. 3 S. 1 KSpG die Vermutung auf, dass jede Tätigkeit, Anlage oder Einrichtung als ursächlich anzusehen ist. Die Betreiber mehrerer in Betracht kommender Anlagen haften in diesem Fall als Gesamtschuldner. Die Vermutungsregelung des § 29 Abs. 3 KSpG entspricht der des § 830 BGB.

VII. Regulierungsrechtliche Aspekte

 Der Kreis der potentiellen Betreiber von Kohlendioxidleitungen und -speichern wird aus technischen und rechtlichen Gründen begrenzt sein mit der Folge, dass die jeweiligen Betreiber nahezu über eine Monopolstellung verfügen werden. Aus diesem Grund schafft das KSpG in den §§ 34 bis 36 die Voraussetzungen dafür, dass allen Unternehmen, die auf die CCS-Technologie zurückgreifen wollen, diskriminierungsfreier Anschluss und Zugang zu diesen Anlagen und Einrichtungen gewährleistet wird. §34 Abs.1 S.2 KSpG statuiert die Grundpflicht, dass Anschluss und Zugang zu technischen und wirtschaftlichen Bedingungen zu erfolgen haben, die angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein müssen; sie dürfen zudem nicht ungünstiger sein, als sie in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb eines Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen angewendet werden. Welche technischen und wirtschaftlichen Bedingungen die Ablehnung rechtfertigen können, bleibt einer Rechtsverordnung vorbehalten, zu deren Erlass das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie gemäß § 34 Abs. 4 Nr. 2 KSpG ermächtigt wird. Ferner verpflichtet § 34 Abs. 1 S. 3 KSpG die Betreiber von Kohlendioxidleitungsnetzen und -speichern in dem Umfang zur technischen Zusammenarbeit, wie dies zur Gewährleistung eines effizienten Anschlusses erforderlich ist. Darüber hinaus verpflichtet § 34 Abs. 1 S. 4 KSpG die Betreiber solcher Leitungen dazu, anderen Unternehmen die für einen effizienten Anschluss und Zugang erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen.

1. Versagungsgründe

Der Antrag eines Konkurrenten auf Anschluss und Zugang zu einer Kohlendioxidleitung bzw. einem Kohlendioxidspeicher darf nur bei Vorliegen der engen Versagungsgründe gemäß § 34 Abs. 2 KSpG abgelehnt werden. Die Ablehnung setzt den Nachweis voraus, dass Anschluss und Zugang wegen mangelnder Kapazität oder sonstigen zwingenden rechtlichen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist.

Da Art. 21 CCS-Richtlinie weitergehende Versagungsgründe nicht regelt und den Mitgliedstaaten – anders als beispielsweise die Richtlinien EG 2003/54/EG und 2003/55/EG – keinen Umsetzungsspielraum eröffnet worden ist, muss diese Richtlinienbestimmung abschließend verstanden werden. Daher kann eine Versagung auch nicht auf andere Gründe – beispielsweise die in § 17 EnWG genannten betriebsbedingten, wirtschaftlichen oder technischen Gründe – gestützt werden.

Im Bereich der Telekommunikationsregulierung besteht Streit über die bislang noch nicht höchstrichterlich entschiedene Frage, ob der Betreiber eines Telekommunikationsnetzes vorrangig zum Ausbau seines bestehenden Netzes verpflichtet ist, um anderen Betreibern vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewährleisten. Nach Auffassung des VG Köln besteht für die begehrte Auferlegung einer Verpflichtung eines Netzbetreibers, den vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss-Zugang auch dann anzubieten, wenn dafür ein Kapazitätsausbau erforderlich sein sollte und der Netzzugang begehrende Betreiber sich verpflichtet, die Investitionsrisiken für den entsprechenden Ausbau zu übernehmen, keine Rechtsgrundlage. Gemäß der allenfalls in Betracht zu ziehenden Vorschrift des § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG soll die Regulierungsbehörde Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, nach Absatz 1 u. a. die Verpflichtung auferlegen, vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren. Weder aus dem Wortlaut dieser Bestimmung noch aus dem Text der darin in Bezug genommenen Regelung des § 21 Abs. 1 TKG soll sich entnehmen lassen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine TALZugangsverpflichtung trotz nicht vorhandener Kapazität begründet werden könne geschweige denn, dass es möglich sein soll, dem Marktmächtigen einen nachfragegerechten Kapazitätsausbau gegen Übernahme des Investitionsrisikos aufzuerlegen. Im Gegenteil spreche § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG davon, dass die Regulierungsbehörde insbesondere die Möglichkeit der Gewährung des vorgeschlagenen Zugangs angesichts der „verfügbaren Kapazität“ zu berücksichtigen hat.

Diesen Streit entscheidet das KSpG zugunsten einer vorrangigen Ausbauverpflichtung: Bevor Anschluss und Zugang zu Koh lendioxidleitungen bzw. -speichern versagt werden dürfen, haben die um Netzzugang ersuchten Betreiber bestehender Leitungen bzw. Speicher vorrangig zu prüfen, ob Ausbaumaßnahmen in Betracht kommen. Dies folgt aus §34 Abs.3 KSpG. Notwendige Ausbaumaßnahmen können nur dann verweigert werden, wenn dies dem jeweiligen Betreiber entweder wirtschaftlich nicht zuzumuten ist (Nr. 1) oder die den Anschluss und den Zugang beantragende Partei die Kosten dieser Maßnahmen nicht übernimmt (Nr. 2) und diese Maßnahmen die Sicherheit des Kohlendioxidtransports und der Kohlendioxidspeicherung nicht beeinträchtigen.

Die mit einer Begründung zu versehende Ablehnung hat der jeweilige Netz- bzw. Speicherbetreiber unverzüglich der Regulierungsbehörde mitzuteilen (§ 34 Abs. 2 KSpG).

2. Befugnisse der Regulierungsbehörde

Die für die Marktregulierung wichtige Befugnisnorm ist § 35 KSpG, die die Befugnisse der Regulierungsbehörde (Bundesnetzagentur) regelt. Die Regulierungsbehörde hat insbesondere darüber zu wachen, dass die Vorschriften der §§ 34 bis 36 KSpG und die auf Grundlage der §§ 34 und 35 KSpG erlassenen Rechtsverordnungen eingehalten werden. Besondere Bedeutung kommt dabei § 35 Abs. 2 KSpG zu. Danach trifft die Regulierungsbehörde Entscheidungen über die Bedingungen für den Anschluss und Zugang zu Kohlendioxidleitungen und -speichern nach Maßgabe derjenigen technischen und wirtschaftlichen Kriterien, die in der gemäß Art. 34 Abs. 4 KSpG zu erlassenden Rechtsverordnung festzulegen sind. Diese Bedingungen sind entweder gegenüber einem einzelnen Betreiber oder einer Gruppe von Betreibern, gegenüber allen Betreibern oder aber durch Genehmigung gegenüber dem Antragsteller festzulegen. Diese Entscheidungen sind von der Regulierungsbehörde gemäß § 36 Abs. 1 KSpG entweder von Amts wegen oder auf Antrag einzuleiten. Beteiligte dieses Verfahrens sind ggf. der Antragsteller, die Unternehmen, gegen die sich die Verfahren richten, sowie Personen und sonstige Personenvereinigungen, deren Interessen durch die Entscheidung der Regulierungsbehörde erheblich berührt werden und die auf ihren Antrag hin von der Regulierungsbehörde beigeladen worden sind (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 KSpG).

3. Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde

Welche Rechtsmittel gegen die Entscheidungen der Regulierungsbehörde eröffnet sind, regelt § 36 Abs. 3 bis Abs. 6 KSpG. Gegen die Entscheidungen der Regulierungsbehörde ist gemäß § 36 Abs. 3 KSpG die Beschwerde zulässig, die – dem Vorbild des § 75 Abs. 4 EnWG folgend – den ordentlichen Gerichten zugewiesen ist. Über die Beschwerde entscheidet das für den Sitz der Bundesnetzagentur zuständige Oberlandesgericht (§ 36 Abs. 3 S. 2 KSpG). Zur Entscheidung über die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse des für die Bundesnetzagentur zuständigen Oberlandesgerichts berufen ist der Bundesgerichtshof. Er ist im Wege der Rechtsbeschwerde anzurufen (§ 36 Abs. 4 KSpG), wenn das Oberlandesgericht sie zugelassen hat.

Auch in der Abfallwirtschaftsplanung geht es um Klimaschutz. Praktischer Ausdruck ist das Prinzip der Nähe, sichert es doch möglichst kurze Transportwege und vermindert so CO2-Emissionen. Dieses Prinzip wird maßgeblich über die Abfallwirtschaftsplanung verwirklicht. Damit stellt sich die Frage, in welcher Weise dies vor dem Hintergrund der aktuellen Klimadiskussion zu erfolgen hat. Dabei bewegt man sich vom europarechtlichen Hintergrund her gleichsam zwischen den Welten: noch gilt die bisherige Abfallrahmenrichtlinie, die neue ist aber bereits verabschiedet und wirft daher wegen der Umsetzungsverpflichtung bis zum 12.12.2010 schon ihre Schatten voraus.

Nach § 29 KrW-/AbfG können Abfallwirtschaftspläne Beseitigungspflichtige bestimmten Abfallanlagen zuweisen. Diese Festlegungen können für verbindlich erklärt werden. Damit wird den Ländern eine Steuerung von Abfallströmen ermöglicht. Die erfassten Abfälle können so im Lande gehalten werden; vorhandenen Anlagen kann ein bestimmtes Abfallaufkommen gesichert werden. Art. 7 EG-Abfallrahmenrichtlinie sieht dieses Instrument eigens vor und setzt einen Erlass praktisch voraus, indem er eine möglichst baldige Erstellung zur Verwirklichung der zentralen abfallbezogenen Ziele vorgibt. Nach Art. 28 der neuen Abfallrahmenrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass ihre zuständigen Behörden in Einklang mit den Art.1, 4, 13 und 16 einen oder mehrere Abfallbewirtschaftspläne. aufstellen. Damit ist die Aufstellung ebenfalls verpflichtend und ihre Reichweite insofern ausgeweitet, als Abfallwirtschaftspläne sich auch auf Art. 16 insgesamt beziehen. Damit wird relevant, dass die Grundsätze der Entsorgungsautarkie und der Nähe auch auf Anlagen zur Verwertung von gemischten Siedlungsabfällen erstreckt werden. Diese Grundsätze bestimmten bereits bislang maßgeblich die Entsorgung von Siedlungsabfällen, wenngleich sie sekundärrechtlich nur im Bereich der Beseitigung vorgegeben sind.

Die Landesregierung NRW will nunmehr im Bereich der Siedlungsabfälle nicht mehrere Landesabfallwirtschaftspläne nach § 29 KrW-/AbfG aufstellen, sondern einen einzigen für das ganze Land. Zwar ist eine solche Möglichkeit ausdrücklich vorgesehen. Indes stellt sich die Frage, inwieweit ein solches Vorgehen mit dem Prinzip der Nähe sowie dessen Reichweite angesichts der EuGH-Judikatur zur Abfallverbrennung einerseits und einer novellierten Abfallrahmenrichtlinie andererseits vereinbar ist.

2. Bezug des Näheprinzips auch auf Transportwege

a) Anhaltspunkte aus der Abfallrahmenrichtlinie

Zunächst ist zu prüfen, inwieweit ein auf eine größere Fläche erstreckter, landesweit einheitlicher Abfallwirtschaftsplan mit dem Prinzip der Nähe vereinbar ist oder ob es nicht doch der Parzellierung bedarf, um dieses Prinzip zumal vor dem aktuellen Hintergrund des Klimaschutzes effektiv zu verwirklichen. Die bisherige und immer noch gültige EG-Abfallrahmenrichtlinie verlangt in Art. 5 Abs. 2 die Errichtung eines integrierten und angemessenen Netzes von Abfallbeseitigungsanlagen, das es gestattet, dass die Abfälle in einer der am nächsten gelegenen geeigneten Entsorgungsanlagen unter Einsatz von Methoden und Technologien beseitigt werden, die am geeignetsten sind, ein hohes Niveau des Gesundheits- und Umweltschutzes zu gewährleisten, mithin das Prinzip der Nähe zu verwirklichen.

Geht man von einem technischen Gleichstand zweier in Frage kommender Entsorgungsanlagen aus, so ist zu beachten, dass Art. 5 Abs. 2 EG-Abfallrahmenrichtlinie auf ein hohes Niveau des Gesundheits- und Umweltschutzes abstellt. Je rascher der Transport erfolgen kann, desto eher wird die Umwelt geschont. Mithin zählt die jeweils nächste Anlage. Dabei ist zwar nicht nur auf die örtlich am nächsten gelegene Entsorgungsanlage abzustellen, sondern auf die von den Gesamtumständen her am nächsten gelegene. Dafür spricht auch die Formulierung im Plural „in einer der am nächsten gelegenen geeigneten Entsorgungsanlagen“. Es geht aber darum, die Anlage festzulegen, die von den Gesamtumständen her am nächsten gelegen und für den Umweltschutz am geeignetsten ist. Dieser Ansatz spricht gegen eine prinzipiell weiträumige Sicht des Prinzips der Nähe, die auch die innerhalb eines Landes gelegenen Anlagen als nahe betrachtet, selbst wenn es sich um recht weite Entfernungen handelt. Eine solche Konzeption führte zudem zu einer Deckungsgleichheit mit dem Prinzip der Entsorgungsautarkie, obwohl es in der Abfallrahmenrichtlinie eigens genannt ist, so dass verschiedene Inhalte bestehen müssen, soll nicht ein Prinzip praktisch leerlaufen.

b) Klimaschutz und Kohärenzgebot

Zwar hat der EuGH bislang im Abfallbereich Transporterwägungen keinen Raum zugemessen. Indes kann diese Sicht vor dem Hintergrund des Klimaschutzes nicht bestehen bleiben. Dieser bildet auch ohne ausdrückliche Festschreibung, wie in Art. 191 AEUV im Falle einer Annahme des Lissabonner Vertrages vorgesehen, eine essentielle Komponente des europäischen Umweltschutzes.  Dies belegt für das Abfallrecht nicht zuletzt der Titel der 17. Kölner Abfalltage 2008 „Der Beitrag der Abfallwirtschaft zum Klimaschutz – eine Herausforderung der Kommunen und Wirtschaft“.

Die dem Klimaschutz dienende Emissionshandelsrichtlinie bezieht sich zwar nur auf Anlagen und nicht auf Transporte. Indes hängt das Kontingent an Emissionszertifikaten, das die erfassten  industriellen Anlagen erhalten, maßgeblich von den Emissionen in anderen Bereichen ab. Nach Ziff. 1 Anhang III zur Emissionshandelsrichtlinie müssen die im Rahmen des nationalen Emissionshandelssystems ausgestoßenen Emissionen unter Einbeziehung der Emissionen aus nicht diesem System unterfallenden Quellen und Maßnahmen der Energiepolitik sowie des nationalen Klimaschutzprogramms mit den EU- und Kyotozielen vereinbar sein. Gerade wegen dieser gebotenen Gesamtbetrachtung wurden für die zweite Handelsperiode die auf Deutschland entfallenden Emissionsberechtigungen empfindlich gekürzt. Dies belegt den engen Zusammenhang der verschiedenen Umweltregulierungen für den Klimaschutz insgesamt.

Diesen Kontext zu wahren betrifft gerade die europäische Ebene, gilt doch auch hier das Kohärenzgebot: Die verschiedenen Maßnahmen sind zielorientiert derart aufeinander abzustimmen, dass sie konzeptionsgeleitet und stimmig, jedenfalls aber widerspruchsfrei gestaltet sind. Nach Erwägungsgrund 37 der neuen Abfallrahmenrichtlinie besteht „die Notwendigkeit, die Umweltfolgen der Abfallerzeugung und -bewirtschaftung zu berücksichtigen, in das Verfahren der Erstellung oder Überarbeitung von Abfallbewirtschaftungsplänen zu integrieren.“ Es geht mithin um eine CO2-gerechte Interpretation der Abfallrahmenrichtlinie und damit auch um eine Erfassung der Transportwege, welche doch erhebliche CO2-Emissionen verursachen. Daher ist auch das Prinzip der Nähe entfernungsbezogen zu interpretieren.

c) Ursprungsprinzip

Dafür spricht auch, dass das Prinzip der Nähe auf das primärrechtlich in Art. 174 Abs. 2 EG verankerte Ursprungsprinzip zurückgeführt werden kann. Dieses aber beinhaltet gerade, dass Umweltbeeinträchtigungen an der Quelle und damit möglichst nahe an ihrem Entstehungsort bekämpft werden, mithin eine Entsorgung möglichst nahe am Ort der Entstehung der Abfälle erfolgt. Auf diese Weise wird einer Ausbreitung bzw. Verlagerung von Umweltbeeinträchtigungen entgegengewirkt. Genau diesen Gehalt formulierte auch der EuGH im Urteil Wallonische Abfälle und legitimierte damit, dass Deponien Abfälle aus anderen EUStaaten abweisen. Letztlich geht es auch bei der Abfallwirtschaftsplanung um die Vorhaltung von Kapazitäten für heimische Abfälle, um Entsorgungsnotstände zu vermeiden. Damit ist auch insoweit auf die örtliche Nähe zu achten. Erwägungsgrund 9 der neuen Abfallrahmenrichtlinie zielt explizit auf eine Ausrichtung auf die in Art. 174 EG festgelegten Umweltziele.

d) Folgerungen für die Abfallwirtschaftsplanung

Dieser tiefere Gehalt des Prinzips der Nähe im Sinne einer örtlichen Nähe unter Einbeziehung der Transportwege spricht dafür, eine nähere Ausdifferenzierung auf der Basis kleinflächigerer Abfallwirtschaftspläne vorzunehmen als eine solche für das ganze Land. Hier kann dann im Einzelnen darauf geachtet werden, inwieweit eine Anlage nach dem Prinzip der Nähe vorzugswürdig ist. Es ist eher ausgeschlossen, dass auch weiter entfernt liegende Anlagen für die Lieferung von Abfällen einbezogen werden. Jedenfalls hat dieser Ansatz auch Eingang in einen landeseinheitlichen Abfallwirtschaftsplan zu finden. Zwar ist er in § 29 KrW-/ AbfG nicht eigens genannt. Hier wird nur in § 29 Abs. 3 KrW-/ AbfG die generelle Eignung einer Fläche näher umschrieben. Doch bildet die EG-Abfallrahmenrichtlinie die Grundlage des gemeinschaftlichen Abfallrechts, und dieses ist wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts bei der Anwendung und Ausgestaltung des nationalen Abfallrechts zu berücksichtigen. Art. 5 EGAbfallrahmenrichtlinie ist die Basisbestimmung für die Ordnung der Beseitigung. Sie ist insbesondere auch maßgeblich für die Abfallwirtschaftsplanung, wie sie in Art. 7 EG-Abfallrahmenrichtlinie vorgegeben ist. Vor diesem Hintergrund bildet § 29 KrW-/ AbfG nur die Umsetzung dieser Vorschrift über die Abfallwirtschaftsplanung. Dementsprechend müssen bei ihr und ihrer Anwendung auch alle Gesichtspunkte einfließen, die in Art. 7 EG-Abfallrahmenrichtlinie genannt sind bzw. aus Bestimmungen resultieren, auf die dieser Artikel verweist. Eigens aufgeführt werden in Art. 7 Abs. 1 UAbs. 2 EG-Abfallrahmenrichtlinie auch Angaben zu Maßnahmen, um die Rationalisierung des Einsammelns, Sortierens und Behandelns von Abfällen zu fördern. Dazu gehören auch Maßnahmen zur Rationalisierung des Transports und damit der Zuordnung von Abfällen zu bestimmten Anlagen aus eben diesem Grunde. Jedenfalls müssen solche Maßnahmen im Rahmen der landesweiten Abfallwirtschaftsplanung möglich sein, indem den zuständigen Entsorgungsträgern entsprechende Freiräume gelassen werden, wie sie das europarechtlich geprägte Prinzip der Nähe in ihrem Einzugsbereich verwirklichen.

3. Fortbestehende Relevanz im Hausmüllbereich

a) EuGH-Judikatur und Abweichung des BVerwG

Da die EG-Abfallrahmenrichtlinie den Grundsatz der Nähe nur für Abfälle zur Beseitigung ausdrücklich festlegt, stellt sich die Frage der Relevanz nach den Urteilen des EuGH zur Müllverbrennung. Er untersucht für die Verwendung von Abfällen als Brennstoff sowohl in Zementwerken als auch in Müllverbrennungsanlagen vor allem, ob es sich insoweit um eine Hauptverwendung als Brennstoff oder andere Mittel der Energieerzeugung nach R 1 des Anhangs II B oder als Verbrennung an Land nach D 10 des Anhangs II A handelt. Er formuliert drei Bedingungen: Der Hauptzweck muss in der Energieerzeugung liegen; das Verfahren muss also im Wesentlichen dazu dienen, die Abfälle für die Energieerzeugung einzusetzen. Weiter muss das Verfahren tatsächlich ein Mittel zur Energieerzeugung sein. Schließlich müssen die Abfälle selbst hauptsächlich als Brennstoff oder andere Mittel der Energieerzeugung verwendet worden sein. Für den Einsatz in Zementwerken sah der EuGH alle drei Bedingungen erfüllt, für Müllverbrennungsanlagen fehlte es hingegen am Hauptzweck der Energiegewinnung; diese bildete nur einen Nebenzweck.

Der EuGH begründet in beiden Entscheidungen vom 13.2.2003 sein Ergebnis ausführlich weiter aus Art. 3 Abs. 1 lit. b) Abfallrahmenrichtlinie unter Rückgriff auf die vierte Begründungserwägung,  gleicht damit das aus den Anhängen der Abfall rahmenrichtlinie gewonnene Ergebnis ab und wählt insoweit den Ansatzpunkt, den er schon im Bergversatzurteil zugrunde gelegt hat. Diesen Grundansatz konkretisiert der EuGH in seinen Urteilen vom 13.2.2003 für die Verbrennung. Der erforderliche sinnvolle Zweck bei der Verbrennung ist die Energieerzeugung. Durch Abfälle ist eine Primärenergiequelle zu ersetzen, die sonst für diesen Zweck hätte eingesetzt werden müssen. Für die Verbrennung in Hausmüllverbrennungsanlagen wird zwar das Ziel der Erhaltung natürlicher Rohstoffquellen bejaht. Die Qualifizierung als Verwertungsanlage scheitert indes am aufgestellten Hauptzweckerfordernis.

Näher ausgefüllt werden kann der recht allgemeine abfallrechtliche Grundansatz des EuGH durch die Kontrollfrage von GA Jacobs, die er schon in seinem Plädoyer vom 15.11.2001 gestellt hat, ob die Maßnahme auch ohne Verfügbarkeit von Abfällen mit anderen Materialien durchgeführt worden wäre. Sie greift derselbe Generalanwalt in dem Verfahren gegen Luxemburg wieder auf. Es ist danach eine doppelte Prüfung erforderlich: Ist das Material für die Verwertung geeignet? Wird es zudem für eine Maßnahme eingesetzt, die ansonsten mit Primärrohstoffen durchgeführt werden müsste?

Geht man solchermaßen von einem Muss des Einsatzes von Primärrohstoffen ohne das Vorhandensein von Abfällen aus, erschließt sich die Differenzierung zwischen einer Verbrennung in Zementwerken und in Müllverbrennungsanlagen deutlicher: Erstere werden unabhängig von der Existenz von Abfällen betrieben; diese bilden nur eine von mehreren Komponenten und können, ja müssen bei ihrem Wegfall durch andere, primäre Brennstoffe ersetzt werden. Demgegenüber sind Müllverbrennungsanlagen spezifisch auf Abfälle ausgelegt. Ohne Abfälle würden diese Anlagen nicht betrieben; eine Verbrennung fände nicht statt.

Indem der EuGH nur Produktions-, nicht aber bloße Hausmüllverbrennungsanlagen als Verwertungsanlagen anerkennt, ist es nicht auszuschließen, dass Hausmüllverbrennungsanlagen nicht mehr als solche gebaut werden, sondern als Energieerzeugungsanlagen firmieren. Voraussetzung ist freilich nach den Grundsätzen des EuGH, dass sie auch mit Primärenergie betrieben werden können und sollen, mithin Bestandteil des Energieversorgungsnetzes sind und auch etwa mit Öl, Gas oder Kohle funktionieren. Es genügt jedenfalls nach dem BVerwG auch die teilweise Substitution. Dementsprechend ist also nicht notwendig, dass die verwendeten Abfälle vollständig durch Primärrohstoffe ersetzt werden können. Danach können Abfälle verwertet werden, die als Ersatzbrennstoff bei der Stützfeuerung in einer Sonderabfallverbrennungsanlage eingesetzt werden. Es muss demzufolge kein vollständiger Austausch sämtlicher eingesetzter Abfälle erfolgen können, ein partieller genügt. In einer Anlage könnten damit Verwertungs- und Beseitigungsverfahren zugleich durchgeführt werden, stellten doch die Anhänge zur Abfallrahmenrichtlinie auf Verfahren ab und sehen beide Arten vor. Damit rückt indes das BVerwG von der rein anlagenbezogenen Betrachtung des EuGH ab, die eher ein engeres Verständnis nahe legt.

 b) Konsequenzen unabhängig von der Konsenserklärung NRW

Jedenfalls bleibt auch nach der Judikatur des EuGH noch ein weites Anwendungsfeld für den bislang auf Abfälle zur Beseitigung zugeschnittenen Grundsatz der Nähe. Daran ändert auch die Konsenserklärung zwischen dem NRW-Umweltministerium und den Betreibern von Müllverbrennungsanlagen nichts, auch wenn dabei Hausmüllverbrennungsanlagen als Verwertungsanlagen akzeptiert wurden. Dadurch wurde allenfalls deklaratorisch eine nach der EuGH-Judikatur nicht stets eindeutig erscheinende Abgrenzung konkretisiert, um eine bestimmte Verwaltungs- bzw. Abfallbehandlungspraxis zu legitimieren. Eine solche Erklärung kann aber für eine Abgrenzung im Hinblick auf die Geltung von Rechtsgrundsätzen nicht konstitutiv sein und schon gar nicht europarechtliche Prinzipien derogieren. Daher unterfällt auch eine „Verwertung“ in Hausmüllverbrennungsanlagen nach der Konsenserklärung weiterhin dem Grundsatz der Nähe, wenn es sich nach den Kriterien des EuGH um eine Beseitigung handelt.

Unabhängig davon ist der Ursprungsgrundsatz, auf den die Grundsätze der Nähe und der nationalen Entsorgungsautarkie zurückgeführt werden, in Art. 174 Abs. 2 EG allgemein formuliert und nicht eigens auf Beseitigungsabfälle beschränkt. Er ist daher für Abfälle zur Verwertung nicht von vornherein ausgeschlossen. Es stellt sich eher die Frage, ob es für Abfälle zu Verwertung nur um eine abgestufte Geltung geht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der EuGH jedenfalls im Bereich des Abfallexportrechts in Abkehr von der restriktiven Konzeption des Urteils Dusseldorf qualitative und auf die Sicherung nationaler Umweltschutzstandards zielende Elemente auch im Bereich von Abfällen zu Verwertung zulässt. Nach Art. 3 Abs. 5 der novellierten EG-AbfallverbringungsVO sind gemischte Siedlungsabfälle aus privaten Haushaltungen mittlerweile ohnehin bei einer Abfallverbringung als Abfälle zur Beseitigung zu behandeln. Die dadurch bewirkte Übertragung der erweiterten Einwände, die nicht zuletzt auf den Prinzipien der Nähe und der Entsorgungsautarkie fußen, legitimiert sich jedenfalls durch den in Art. 174 Abs. 2 EG allgemein niedergelegten Ursprungsgrundsatz, der nur sachgerechter Ausgestaltung bedarf.

4. Neuerungen durch die Abfallrahmenrichtlinie

a) Relevanz für die Abfallwirtschaftsplanung

Nachdem am 17.6.2008 das Parlament den Weg für die neue Abfallrahmenrichtlinie freigemacht hat, die im Oktober 2008 vollends erlassen wurde und gem. ihrem Art. 40 bis zum 12.12.2010 umgesetzt werden muss, ist auch diese Novelle in den Blick zu nehmen, bringt sie doch gerade für die Zuordnung und Behandlung des von dem einheitlichen Landesabfallwirtschaftsplan betroffenen Siedlungsabfalls erhebliche Festlegungen. Zudem ist dieser Plan auf zehn  Jahre konzipiert, reicht also in die Phase hinein, in der die neue Abfallrahmenrichtlinie ins nationale Recht umgesetzt sein muss. Diese Novelle sieht in Art.28 weiterhin Abfallwirtschaftspläne vor. Diese müssen allerdings nach Art. 30 alle sechs Jahre bewertet und ggf. überarbeitet werden. Bei einer Anlage des jetzigen Abfallwirtschaftsplanes auf zehn Jahre ist dies zu beachten.

b) Stärkere Betonung der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit

Durch die Inbezugnahme von Art. 16 wird die Zusammenarbeit mit anderen Mitgliedstaaten stärker hervorgehoben. Aus dem „gegebenenfalls“ in Art. 7 der bisherigen Abfallrahmenrichtlinie wurde ein „wenn dies notwendig und zweckmäßig ist“. Die Festlegung ist also stärker. Damit bedarf es freilich keiner landesweiten Pläne, um diese Abstimmung besser sicherzustellen. Vielmehr liegen kleiner angelegte Abfallwirtschaftspläne nahe, die spezifisch auf die jeweiligen Verhältnisse im grenznahen Bereich ausgerichtet werden können.

c) Parallele Erweiterung der energetischen Verwertung und des Prinzips der Nähe

Zwar wird der Bereich der energetischen Verwertung gegenüber der bisherigen Rechtsprechung erweitert, indem nach Art. 3 Nr. 15 eine Verwertung gegeben ist, wenn der Abfall „als Hauptergebnis einem sinnvollen Zweck dient, indem andere Materialien ersetzt werden, die ansonsten zur Erfüllung einer bestimmten Funktion hätten eingesetzt werden müssen.“ Die Betrachtung ist also nicht mehr rein anlagenbezogen, sondern ergebnisbezogen und damit auch anlagenübergreifend, wie es bislang schon der entsprechend der 4. Begründungserwägung an der Erhaltung der natürlichen Rohstoffquellen orientierte Substitutionsgedanke nahe gelegt hat. Indes setzt die Einstufung als Verwertung spezifisch in neuen Anlagen zur Verbrennung von festem Siedlungsabfall eine Energieeffizienz von 0,65 voraus, in bereits bestehenden und damit vor dem 1.1.2009 genehmigten Müllverbrennungsanlagen eine solche von 0,60. In Deutschland dürften 70 % der Anlagen diesen Wert erfüllen.

Korrespondierend dazu erfassen nach Art. 16 der novellierten Abfallrahmenrichtlinie die Prinzipien der Entsorgungsautarkie und der Nähe auch Anlagen für die Verwertung von gemischten Abfällen aus privaten Haushaltungen bzw. zusammen mit diesen eingesammelten Abfällen aus anderen Herkunftsbereichen, also auch gewerbliche, und zwar nicht nur haushaltsähnliche; entscheidend ist die jeweilige Einsammlung. Damit wird der bisherige Art. 5 Abfallrahmenrichtlinie entsprechend der Erstreckung der Verwertung in die Hausmüllverbrennung hinein erweitert und der Ansatz zur Verschärfung der Anforderungen in Art. 3 Abs. 5 EG-AbfallverbringungsVO auf inländische Sachverhalte bezogen. Insbesondere die kommunalen Überlassungspflichten werden dadurch abgesichert. Insoweit gilt der Grundsatz der Entsorgung am Entstehungsort auch für Abfälle zur Verwertung, wie dies der Vorgabe des Art. 174 Abs. 2 EG in Form des Ursprungsprinzips sowie der elementaren Bedeutung des Klimaschutzes entspricht.

d) Hinterherhinken von § 29 KrW-/AbfG

Allerdings ist § 29 KrW-/AbfG noch nicht entsprechend angepasst. Daher ist es problematisch, Entsorgungspflichtige, die ihre Abfälle verwerten können, Müllverbrennungsanlagen zuzuweisen, die verwerten. Das lässt sich höchstens damit legitimieren, dass die Grundsätze der Entsorgungsautarkie und der Nähe gerade der Planung bedürfen, um ausreichende Anlagenkapazitäten zu haben, und damit auf eine entsprechende europarechtliche Erweiterung der Abfallwirtschaftsplanung stützen. Die in Art. 16 Abs. 1 UAbs. 2 der novellierten Abfallrahmenrichtlinie enthaltene „Importschutzklausel“ , die sich auf zur energetischen Verwertung nach den neuen Energieeffizienzstandards vorgesehene Abfälle bezieht, knüpft eigens an die Festlegungen für die Abfallbehandlung in den Abfallwirtschaftsplänen an. Auf diese Bestimmung nimmt Art. 28 der novellierten Abfallrahmenrichtlinie als Vorschrift über die Abfallbewirtschaftungspläne an mehreren Stellen Bezug (Abs. 1, Abs. 3 lit. c).

Indes bildet die normative Grundlage für Abfallwirtschaftspläne das nationale Abfallrecht, und § 29 Abs. 1 S. 4 KrW-/AbfG sieht eine feste Zuweisung von Anlagen nur für Abfälle zur Beseitigung vor. Dadurch entsteht ein Bruch in Form einer notwendigen zeitlichen Zäsur, außer auch alle von der Verwertungskonzeption der novellierten Abfallrahmenrichtlinie erfassten Müllverbrennungsanlagen fallen nach der bestehenden EuGH-Judikatur ausnahmslos unter das bisherige Beseitigungsregime. Ist dies nicht der Fall, verbieten sich Zuweisungen im jetzigen Abfallwirtschaftsplan, der auf der Basis des geltenden Kreislaufwirtschaftsund Abfallgesetzes aufgestellt wird.

Die neue Abfallrahmenrichtlinie hat keine entsprechende Vorwirkung. Eine solche, abgeleitet aus Art. 249 Abs. 3 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 EG, beinhaltet die Verpflichtung, Maßnahmen auch schon vor der Umsetzung einer Richtlinie zu unterlassen, die deren Zielsetzung ernstlich in Frage stellen können. Insofern besteht mithin nur eine negative Verpflichtung, aber keine positive Berechtigung. Darüber hinaus kommt eine Vorwirkung höchstens für Zwecke der Interpretation in Frage, nicht aber als Ersatz für eine Befugnisnorm.. Im Übrigen entfalten die Vorgaben über die Abfallwirtschaftsplanung mangels individualbegünstigenden Effektes keine unmittelbare Wirkung. Sie bedürfen mithin gerade nationaler Umsetzung entsprechend der generellen Vorgabe nach Art. 249 Abs. 3 EG. 5. Ergebnisse – Das Prinzip der Nähe bezieht sich auch auf die Schonung der Umwelt innerhalb eines Landes durch günstigere Transporte und legt daher eine nähere Ausdifferenzierung der Abfallwirtschaftsplanung statt eines landesweiten Planes nahe, jedenfalls aber erfordert es Spielräume für die Entsorgungsträger, damit diese in ihrem Einzugsbereich das Prinzip der Nähe verwirklichen können. – Das Prinzip der Nähe ist nach der EuGH-Judikatur weiterhin für Müllverbrennungsanlagen beachtlich, außer die jeweilige Anlage kann als solche auch mit Primärrohstoffen betrieben werden. Daran ändert die Konsenserklärung NRW nichts, weil sie eine europarechtliche begriffliche Abgrenzung nicht überspielen kann.  – Die künftige Abfallrahmenrichtlinie weitet zwar den Anwendungsbereich der Verwertung im Bereich der Müllverbrennung aus und löst ihn von der Substitution von Primärrohstoffen in einer konkreten Anlage, verlangt aber eine hinreichende Energieeffizienz und erweitert die Prinzipien der Nähe und der Entsorgungsautarkie auf Anlagen für die Verwertung von gemischten Abfällen aus privaten Haushaltungen. § 29 KrW-/AbfG ist indes auf die feste Zuweisung von Beseitigungsanlagen beschränkt.

In den nächsten Jahren wird ein steigender Bedarf für den Neubau von Energieleitungen der Hoch- und Höchstspannungsebene (220 kV- und 380 kV-Verbindungen) prognostiziert. So geht die EU-Kommission davon aus, dass die derzeitigen Transportkapazitäten im europäischen Stromnetz für die geplante Intensivierung des Stromhandels und der stärkeren Nutzung erneuerbarer Energien nicht ausreichend sind. Die Bundesregierung hat sich dem in ihrem Integrierten Klimaprogramm vom August 2007 angeschlossen. In der sog. dena-Netzstudie I – einer von den privaten Energieunternehmen finanzierten Studie zur Netzintegration von Windenergie bis zum Jahr 2020 – wird davon ausgegangen, dass wegen der geplanten Erhöhung des Anteils der Erneuerbaren Energien an der Stromerzeugung in Deutschland bis zum Jahr 2020 auf 20% sechs neue Höchstspannungsübertragungsverbindungen bis zum Jahr 2015 gebaut werden müssen, um Engpässe in den bestehenden vier Regelzonen insbesondere beim Nord-Süd-Transport zu beheben bzw. zu vermeiden.  Allein die bis zum Jahr 2020 zu erwartende zusätzliche offshore-Leistung der Windparks in der Nord- und Ostsee wird mit ca. 18 000 MW angegeben. In der laufenden und 2010 erscheinenden dena-Netzstudie II soll dann der Ausbaubedarf ab dem Jahr 2015 prognostiziert werden. Der Gesetzgeber hat hierauf bereits auf verschiedene Weise reagiert: Mit dem Gesetz zur Beschleunigung von Planungsverfahren für Infrastrukturvorhaben vom 9.12.2006 (sog. Infrastrukturbeschleunigungsgesetz) hat er den rechtlichen Rahmen für die Errichtung und den Betrieb von Energieleitungen z.T. grundlegend neu geregelt. Bislang bedurfte die Errichtung von Freileitungen lediglich einer Baugenehmigung, in deren Rahmen die energiewirtschaftliche Notwendigkeit der geplanten Leitung keine Rolle spielte. Sie wurde regelmäßig nur im Rahmen des Enteignungsverfahrens, das zur Erlangung der erforderlichen Grundstücksflächen durchgeführt werden musste (§ 12 EnWG 1998, § 11 EnWG 1935), geprüft, da die Enteignung nur zum Wohl der Allgemeinheit zulässig ist (Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG). §43 Satz 1 Nr.1 EnWG sieht nunmehr die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens vor, wenn die Freileitungen eine Nennspannung von 110 kV oder mehr haben. Für das Planfeststellungsverfahren gelten die §§ 72 bis 78 VwVfG mit in den §§ 43a bis 43e EnWG näher geregelten Maßgaben. Mit dem Gesetz zur Beschleunigung des Ausbaus der Höchstspannungsnetze vom 7.5.2009 (sog. Energieleitungsausbaugesetz – EnLAG) hat der Gesetzgeber ferner auf Anraten der Kommission weitere Straffungen in den Planungs- und Genehmigungsverfahren für Leitungsbauvorhaben eingeführt. Wichtigstes Detail ist die Festlegung eines gesetzlichen Bedarfsplans für vordringliche Leitungsbauvorhaben vergleichbar der Rechtslage bei Bundesfernstraßen und Schienenwegen. Für bestimmte Pilotvorhaben ist die Option einer Erdverkabelung vorgesehen, für die dann gleichfalls ein Planfeststellungsverfahren durchgeführt werden muss. Für Klagen gegen den ein vordringliches Leitungsbauvorhaben betreffenden Planfeststellungsbeschluss ist das Bundesverwaltungsgericht nunmehr erst- und letztinstanzlich zuständig (§ 50 Abs. 1 Nr. 6 VwGO).

II. Fragen des materiellen Rechts

Hinsichtlich des materiellen Prüfrahmens ergeben sich aus den Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes keine näheren Vorgaben. Gemäß § 43 Satz 2 EnWG sind bei der Planfeststellung die von dem Vorhaben berührten öffentlichen und privaten Belange im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen. Insoweit unterscheidet sich die energiewirtschaftliche Planfeststellung nicht von der in anderen Fachgesetzen geregelten Planfeststellung (s. etwa §17 FStrG, §8 LuftVG, §14 WaStrG, §18 AEG). Es gelten daher auch hier die allgemeinen Grundsätze, wie sie für Fachplanungen von der Rechtsprechung entwickelt worden sind.

1. Planrechtfertigung

a) Allgemeines

Nach der ständigen fachplanungsrechtlichen Rechtsprechung bedarf die Durchführung eines planfeststellungspflichtigen Vorhabens der Planrechtfertigung. Dieses ungeschriebene Erfordernis leitet die Rechtsprechung aus dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit und aus der Tatsache her, dass der Planfeststellungsbeschluss enteignungsgleiche Vorwirkung entfaltet (s. § 45 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 EnWG) und demnach die Anforderungen des Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG bereits bei Erlass des Planfeststellungsbeschlusses vorliegen müssen. Allerdings sind die Anforderungen  der Rechtsprechung an das Vorliegen der Planrechtfertigung relativ gering. Sie fehlt nur dann, wenn das Planvorhaben vernünftigerweise nicht geboten ist. Dabei handelt es sich um einen in der Rechtsprechung nur selten bejahten Ausnahmefall. Insbesondere ist dies dann der Fall, wenn das Planvorhaben nicht mit den Zielen des Fachplanungsgesetzes, hier des Energiewirtschaftsgesetzes, übereinstimmt.

Für die Errichtung und den Betrieb speziell von Hochspannungsleitungen hat die Rechtsprechung zur alten Rechtslage die energiewirtschaftliche Erforderlichkeit bejaht, wenn die Leitungen entweder eine vorhandene Versorgungslücke schließen sollen oder wenn sie der Versorgungssicherheit dienen. Eine Versorgungslücke besteht, wenn der Energiebedarf in einem Versorgungsraum gegenwärtig oder in absehbarer Zeit nicht ausreichend gedeckt werden kann. Besteht ein Energiebedarf, ist zu fragen, ob technische Alternativen der Bedarfsdeckung existieren, die das Leitungsvorhaben erübrigen. Die Versorgungssicherheit ist etwa gefährdet, wenn der Ausfall einer Stromleitung im Versorgungsraum nicht sicher beherrscht werden kann. Auch hier stellt sich die Frage, ob technische Alternativen zur Herstellung der Versorgungssicherheit ein Leitungsvorhaben überflüssig machen . Diese Rechtsprechung kann auch für die neue Rechtslage Geltung beanspruchen. §1 Abs.1 EnWG definiert als Zweck des Gesetzes eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas. Gemäß §11 Abs.1 Satz 1 EnWG sind die Betreiber von Energieversorgungsnetzen zudem verpflichtet, ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz diskriminierungsfrei zu betreiben, zu warten und bedarfsgerecht auszubauen, soweit es wirtschaftlich zumutbar ist. Das Schließen einer Versorgungslücke oder die Gewährleistung der Versorgungssicherheit entsprechen demnach weiterhin den Zielen des Energiewirtschaftsgesetzes.

b) Vorhaben von gemeinsamem Interesse i. S. der Entscheidung Nr. 1364/2006/EG

Von Bedeutung für die Planrechtfertigung von Leitungsbauvorhaben können auch ihre Ausweisungen auf europäischer Ebene als Vorhaben von gemeinsamem Interesse bzw. als vorrangiges Vorhaben sein. In den TEN-E-Leitlinien werden für Deutschland neben Einzeltrassen auch allgemein etwa Verbindungen zu Offshore- und Onshore-Windkraftanlagen und der Ausbau des 380-kV-Netzes für die Anbindung von Offshore-Windkraftanlagen genannt. Gemäß Art. 6 Abs. 5 der Entscheidung Nr. 1364/ 2006/EG sind die deutschen Stellen verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Verwirklichung der Vorhaben von gemeinsamem Interesse zu erleichtern und zu beschleunigen. Für vorrangige Vorhaben bestimmt Art. 7 Abs. 2 der Entscheidung Nr. 1364/2006/EG, dass im Planfeststellungsverfahren der Umstand Berücksichtigung finden muss, dass durch die Vorhabensverwirklichung die europaweite Versorgungssicherheit gestärkt wird. Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung des beschleunigten Verfahrens in § 43b EnWG ein besonderes öffentliches Interesse an der Realisierung dieser Vorhaben ausdrücklich anerkannt (s. noch unter III., 2). Vor diesem Hintergrund sprechen gute Gründe dafür, dass ein Gericht im Rahmen der Planrechtfertigung an die auf europäischer Ebene vorgenommene Beurteilung der Erforderlichkeit des Planvorhabens gebunden ist. Die Situation ist etwa vergleichbar mit der Lage bei gesetzlichen Bedarfsfestlegungen im Bereich der straßenrechtlichen und schienenwegerechtlichen Planfeststellungen (§ 1 Bundesschienenwegeausbaugesetz; § 1 FStrAbG). Hier betont die gefestigte Rechtsprechung des BVerwG die Verbindlichkeit der Festschreibung als verkehrspolitische Leitentscheidung. Leitlinien auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene entfalten zwar grundsätzlich keine rechtliche Bindungswirkung für deutsche Stellen. Vorliegend ist allerdings eine Entscheidung ergangen, die für die Adressaten, hier die Mitgliedstaaten (Art. 18 der Entscheidung Nr. 1364/ 2006/EG), verbindlich ist (Art. 249 Abs. 4 EGV). Die Entscheidung über die energiewirtschaftliche Erforderlichkeit der erfassten Leitungsvorhaben ist demnach bereits auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene entschieden worden. Sowohl die Planfeststellungsbehörde als auch die nationalen Gerichte sind hieran gebunden. Die notwendige Planrechtfertigung ergibt sich demnach bereits aus dieser Festlegung. Das BVerwG hat dies in diesem Sinne für die transeuropäischen Straßennetze entschieden, wenn gleich sich dort die Erforderlichkeit auch aus der Projektausweisung im Bundesverkehrswegeplan ergibt.

c) Vorhaben mit vordringlichem Bedarf i. S. der Anlage zum Energieleitungsausbaugesetz

Mit dem Erlass des Leitungsausbaugesetzes und dem dort festgelegten Bedarfsplan wird die energiewirtschaftliche Notwendigkeit für die dort genannten Leitungsbauvorhaben unwiderleglich vermutet. Gemäß § 1 Abs. 2 EnLAG entsprechen diese Vorhaben den Zielsetzungen des § 1 EnWG, ihre energiewirtschaftliche Notwendigkeit und ihr Bedarf stehen für die Planfeststellungsbehörde verbindlich fest. Insoweit gilt die o.g. Rechtsprechung des BVerwG zum Straßen- und Schienenrecht ohne Abstriche entsprechend. Allerdings hat der Gesetzgeber nicht alle Vorhaben von gemeinsamem Interesse i. S. der TEN-E-Leitlinien in den Bedarfsplan aufgenommen. Die Bedeutung der gemeinschaftsrechtlichen Ausweisung ist damit für die Mehrzahl der Vorhaben weiterhin aktuell.

d) Tragfähigkeit der Bedarfsprognose aa)

Für sonstige Leitungsvorhaben wird der Vorhabenträger regelmäßig eine Bedarfsprognose vorlegen müssen, um die energiewirtschaftliche Notwendigkeit nachweisen zu können. Insoweit ist zu beachten, dass es grundsätzlich Aufgabe des Vorhabenträgers ist, den Bedarf für das Planvorhaben im Einzelnen darzulegen. Nach der Rechtsprechung können Prognosen, die der Vorhabenträger im Rahmen der Planunterlagen vorlegt, gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden. Die Kontrolle erstreckt sich darauf, ob die Prognose auf der Grundlage fachwissenschaftlicher Maßstäbe methodengerecht erstellt wurde. Die Prognose ist nur dann fehlerhaft, wenn sie auf willkürlichen Annahmen oder offensichtlichen Unsicherheiten beruht, in sich widersprüchlich oder aus sonstigen Gründen nicht nachvollziehbar ist. Beruft sich der Vorhabenträger darauf, dass der Bedarf an Transportkapazität in den kommenden Jahren aufgrund steigender Einspeisemengen von Windenergie steigen wird, ist von der Planfeststellungsbehörde diese Prognose auf ihre Vertretbarkeit hin zu überprüfen. Hierbei wird sich regelmäßig die Frage stellen, welche Spitzenlast der insgesamt installierten Windleistung in das Netz  anzulegen ist. Dies ist in erster Linie eine technische Frage und muss durch entsprechende Nachweise und Prognosen unterlegt werden. Der Vorhabenträger kann hierbei eine worst-case- Betrachtung zugrunde legen, solange die angenommene Spitzenlast nicht unrealistisch hoch ist.

 Entgegen in der Literatur zum Teil vertretener Auffassungen  ergeben sich nähere Vorgaben für die Annahme einer bestimmten Spitzenlast bei einem Ausbau der Transportkapazität zur Netzaufnahme von Windenergie nicht aus dem Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG) vom 21.7.2004. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EEG sind Netzbetreiber verpflichtet, den gesamten aus Anlagen zur Erzeugung von erneuerbaren Energien angebotenen Strom vorrangig abzunehmen und zu übertragen. §4 Abs.2 Satz 1 EEG stellt diese Abnahmepflicht unter den Vorbehalt der technischen Eignung des Stromnetzes. Ein Netz gilt auch dann als technisch geeignet, wenn die Abnahme des Stroms erst durch einen wirtschaftlich zumutbaren Ausbau des Netzes möglich wird; in diesem Fall ist der Netzbetreiber auf Verlangen des Einspeisewilligen zum unverzüglichen Ausbau verpflichtet (§ 4 Abs. 2 Satz 2 EEG). Die Vorschrift enthält demnach eine Pflicht des Netzbetreibers zu einem Netzausbau, sofern ihm dieser wirtschaftlich zumutbar ist. Auf welche Weise der Ausbau erfolgt, regelt die Vorschrift nicht. So kann der Netzbetreiber sowohl das bestehende Stromnetz erneuern als auch das Netz durch neue Stromleitungen erweitern, um im Ergebnis die Aufnahme- und Transportkapazität des Stromnetzes zu erhöhen. Der Vorbehalt der wirtschaftlichen Zumutbarkeit regelt mit anderenWorten nicht, ob eine Ertüchtigung oder aber ein Neubau von Leitungen geboten ist.  Dies steht allein im Ermessen des Netzbetreibers. Der Vorbehalt hat demnach allein die Funktion, die Ausbaupflicht des Netzbetreibers im Sinne einer Mindestverpflichtung zu begrenzen. Diese Begrenzung ist bereits aufgrund des verfassungsrechtlich verankerten Verhältnismäßigkeitsprinzips geboten. Für die Erforderlichkeit eines Leitungsneubaus und eine zwingende diesbezügliche Begrenzung durch den Gesetzgeber lassen sich dem Vorbehalt keine Anhaltspunkte entnehmen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 3 EEG. Danach kann der Netzbetreiber die auf ihn entfallenen notwendigen Kosten für den Ausbau des Stromnetzes bei der Ermittlung des Netznutzungsentgeltes in Ansatz bringen. Die für die Regulierung zuständige Bundesnetzagentur hat hierbei zu prüfen, ob die vom Netzbetreiber in Rechnung gestellten Kosten tatsächlich notwendig waren. Insoweit kann auch die Frage relevant werden, ob kostengünstigere Alternativen bestanden. Ist dies nach Auffassung der Bundesnetzagentur der Fall, sind diese Kosten nicht ausgleichspflichtig und müssen daher allein vom Netzbetreiber getragen werden. Es handelt sich demnach um eine Regelung, die allein die Kostenabwägung betrifft. Schon aus diesem Grunde enthält sie keine gesetzliche Begrenzung für Leitungsneubauten als solche und deren Planrechtfertigung.

 Die Auslegung des Vorbehalts der wirtschaftlichen Zumutbarkeit als starre Beschränkung der Einspeisemenge würde im Übrigen auch den §§ 1 Abs. 2, 4 Abs. 1 EEG widersprechen. Die Auslegung führt nicht nur zu einer Relativierung der vorrangigen Abnahme- und Übertragungspflicht der Netzbetreiber in § 4 Abs. 1 Satz 1 EEG. Sie lässt sich auch nicht mit § 1 Abs. 2 EEG vereinbaren, nach dem der Anteil erneuerbarer Energien an der Stromversorgung auf mind. 12,5% bzw. 20% erhöht werden soll. Ein faktisches Wahlrecht für den Netzbetreiber zwischen Netzausbau und Leistung von Schadensersatz würde den Anteil gerade nicht erhöhen.

bb) Denkbare Unwägbarkeiten und Verzögerungen bei dem Ausbau der offshore-Windenergieanlagen dürften die Erforderlichkeit des Netzausbaus nicht durchgreifend in Frage stellen. Die Notwendigkeit eines Netzkapazitätsausbaus bleibt hiervon unberührt, sondern würde sich allenfalls zeitlich verzögern. Die Planrechtfertigung für das Planvorhaben würde nur dann entfallen, wenn es sich um eine verfrühte bzw. unzulässige Vorratsplanung handelte. Die Rechtsprechung prüft dies regelmäßig an den 10- Jahresfristen, die in den Fachplanungsgesetzen (hier § 43c Nr. 1 EnWG) für das Außerkrafttreten des Planfeststellungsbeschlusses vorgesehen sind. Eine Vorratsplanung liegt nur vor, wenn mit dem Beginn der Durchführung des Vorhabens nicht innerhalb der Frist begonnen werden soll. Angesichts der langen Dauer der Planverfahren und ggf. von Gerichtsverfahren wird eine solche Vorratsplanung regelmäßig nicht nachzuweisen sein.

cc) Ähnlich sind aus rechtlicher Sicht bestehende Überlegungen zur Einführung eines vollständig neuen Höchstleitungsnetzes (sog. offshore-Overlaynetz) zu bewerten. Dies wäre für die Planrechtfertigung nur dann beachtlich, wenn sich der Aufbau großer Windenergie-Erzeugungsleistungen vor den Küsten derart verzögern würde, dass selbst für eine Übergangszeit die Erhöhung der Transportkapazität des 380 kV-Leitungsnetzes nicht erforderlich wäre, sondern vielmehr sofort ein europäisches offshore-Overlaynetz installiert werden müsste. Solche Überlegungen stehen aber erst ganz am Anfang und sind Zukunftsperspektiven, die die Erforderlichkeit einer – zumindest – zwischenzeitlichen Erhöhung der Transportkapazität durch die geplanten Maßnahmen nicht durchgreifend in Frage stellen.

dd) Mögliche Abstriche an die Versorgungssicherheit beim Abtransport von Windenergie durch sog. vermaschte Systeme (Verlegung zusätzlicher Leitungen in ein Ringnetz zur Absicherung gegen Leitungsausfälle) stellen die Planrechtfertigung ebenfalls nicht in Frage. Gemäß § 1 Abs. 1 EnWG ist der Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes u. a. eine möglichst sichere Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität. Das Gesetz differenziert nicht zwischen verschiedenen Stromarten und den hierfür erforderlichen Energieleitungen und Netzen. Reduzierungen des Sicherheitsstandards sind daher von vornherein nur dann möglich, wenn die Versorgungssicherheit technisch weiterhin gewährleistet ist. In der Praxis wird als anerkannter Stand der Technik das sog. (n-1)-Sicherheitskriterium angewandt, das auch durch die Gerichte anerkannt ist. Ein Abgehen von dem (n-1)-Kriterium dürfte schon wegen § 49 Abs. 1 EnWG nicht möglich sein.

ee) Die Erforderlichkeit der geplanten Dimensionierung eines Leitungsbauvorhabens (2- oder 4-Systeme) betrifft nicht die Erforderlichkeit des Planvorhabens, sondern die konkrete Dimensionierung und damit eine Frage der planerischen Abwägung. Die Dimensionierung des Leitungsvorhabens muss grundsätzlich dem prognostizierten Bedarf entsprechen. Dabei hat der Vorhabenträger auch im Sinne des Vorsorgeprinzips zu berücksichtigen, dass ein weiterer Ausbau in wenigen Jahren, evtl. auf weiteren  Trassen, vermieden werden sollte. Sofern daher absehbar ist, dass die bei der Planung zugrunde gelegte Kapazität in Zukunft zur Verfügung stehen muss, begegnet die Dimensionierung keinen durchgreifenden Bedenken. Hierbei können auch zusätzliche Übertragungskapazitäten durch die Schaffung neuer Umspannwerke etc. berücksichtigt werden. Grundlage hierfür ist die Bedarfsprognose des Übertragungsnetzbetreibers. Dies muss in den Planunterlagen hinreichend technisch erläutert werden.

2. Schutz vor unzumutbaren Immissionen

Der Schutz vor unzumutbaren Immissionen für die in der näheren Umgebung der Leitungstrasse wohnenden Menschen wird bei Leitungsbauvorhaben regelmäßig in zweifacher Weise relevant:

a) Zum einen können bei Energiefreileitungen – insbesondere bei nasser Witterung – Entladungsgeräusche (sog. Coronageräusche) auftreten. Insbesondere in Kombination mit ungünstigen Windverhältnissen dürften solche Geräusche nicht mehr als geringfügig anzusehen sein, so dass sie grundsätzlich abwägungserheblich sind . Für die Bewertung solcher Geräusche findet grundsätzlich das Regelwerk der TA Lärm Anwendung. Regelmäßig werden allerdings die in Ziffer 6.1 TA Lärm genannten Immissionsrichtwerte – auch unter Berücksichtigung der Ausnahmen für seltene Ereignisse (Ziffern 6.3 und 7.2 TA Lärm) – nicht überschritten werden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass schon bei der Festlegung der Grobtrassierung im Raumordnungsverfahren Berücksichtigung findet, dass ein ausreichend großer Mindestabstand zur nächstgelegenen Wohnbevölkerung (meist mehr als 100 m) besteht. Ferner verlaufen Energiefreileitungen überwiegend im Außenbereich (§ 35 BauGB), so dass nach der Rechtsprechung die Schutzwürdigkeit relevanter Immissionsorte ohnehin gemindert ist. Für Wohngebäude im Außenbereich hält die gefestigte Rechtsprechung die Lärmimmissionen dann für zumutbar, wenn der Immissionsrichtwert für Dorf- und Mischgebiete (tags 60 dB[A]/nachts 45 dB[A]) eingehalten ist. Befinden sich die Wohngebäude in einem im Zusammenhang bebauten Ortsteil und damit im bauplanungsrechtlichen Innenbereich (§§ 30, 34 BauGB), ist nach der Rechtsprechung die Zumutbarkeitsschwelle ebenfalls reduziert, so dass die Betroffenen nicht die Einhaltung der Immissionsrichtwerte eines reinen oder allgemeinen Wohngebiets verlangen können. Vielmehr sind dann Zwischenwerte zu bilden, deren äußerste Grenze wiederum die Immissionsrichtwerte für Dorf- und Mischgebiete darstellen.

b) Aus immissionsschutzrechtlicher Sicht relevant sind weiter die von Energiefreileitungen ausgehenden elektromagnetischen Felder. Anders als bei den vielfach umstrittenen Mobilfunkanlagen handelt es sich bei Hochspannungsnetzen um Niederfrequenzanlagen. Der Verordnungsgeber hat mit der Verordnung über elektromagnetische Felder vom 16.12.1996 (26. BImSchV) hierfür ein verbindliches Regelwerk geschaffen, bei dessen Beachtung und Einhaltung der dort geregelten Grenzwerte für die elektrische Feldstärkung und die magnetische Flussdichte schädliche Umweltauswirkungen i. S. von § 3 Abs. 1 BImSchG nicht zu befürchten sind. Regelmäßig werden die in Anhang 2 zur 26. BImSchV für Niederfrequenzanlagen festgelegten Grenzwerte bei Weitem nicht erreicht. Von Einwenderseite wird daher häufig vorgetragen, dass die in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte überholt seien. In der fachplanungsrechtlichen Rechtsprechung hat dieser Einwand bislang keinen Widerhall gefunden. Das BVerfG hat die Grenzwerte verfassungsrechtlich nicht beanstandet, da nicht erkennbar sei, dass sie die menschliche Gesundheit völlig unzureichend schützten. Es sei vielmehr Sache des Verordnungsgebers, den Erkenntnisfortschritt der Wissenschaft mit geeigneten Mitteln nach allen Seiten zu beobachten und zu bewerten. Eine Verletzung der Nachbesserungspflicht könne derzeit nicht festgestellt werden, da nicht evident sei, dass eine ursprünglich rechtmäßige Regelung zum Schutz der Gesundheit auf Grund neuer Kenntnisse oder einer veränderten Situation verfassungsrechtlich untragbar sei . Die Strahlenschutzkommission ist erst jüngst zu der Erkenntnis gekommen, dass auch nach Auswertung der neueren wissenschaftlichen Literatur keine wissenschaftlichen Erkenntnisse im Hinblick auf mögliche Beeinträchtigungen der Gesundheit durch niederfrequente elektrische und magnetische Felder vorliegen, die ausreichend belastungsfähig wären, um eine Veränderung der bestehenden Grenzwertregelung der 26. BImSchV zu rechtfertigen. Entsprechendes gelte für verringerte Vorsorgewerte.

3. Eingriffsregelung (§ 18 ff. BNatSchG)

a) Die Errichtung von Energiefreileitungen ist regelmäßig mit einem Eingriff in Natur und Landschaft i. S. von § 18 Abs. 1 BNatSchG verbunden. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Errichtung der notwendigen Trägermasten als auch im Hinblick auf die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch die Masten sowie die Trägerseile. Teilweise haben die Länder dies auch ausdrücklich gesetzlich bestimmt (s. etwa § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NatSchG BW, § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 lit. e) HmbNatSchG, § 14 Abs. 2 Nr. 13 LNatG M-V). Solche unvermeidbaren Eingriffe sind vorrangig durch geeignete Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen im Naturraum zu kompensieren. Für den unwahrscheinlichen Fall, dass dies nicht möglich ist, bedarf es einer Abwägung zwischen den Interessen, die mit der Verwirklichung des Freileitungsvorhabens verbunden sind, und den Naturschutzinteressen. Die meisten Länder sehen ferner die Möglichkeit der Zahlung eines Ersatzgeldes vor. Das Bundesnaturschutzgesetz und die Naturschutzgesetze der Länder enthalten für das von der Planfeststellungsbehörde zugrunde gelegte Kompensationskonzept keine näheren Vorgaben. Die Rechtsprechung verlangt insoweit lediglich ein fachlich vertretbares und insbesondere nachvollziehbares Modell . Für den bei Freileitungen regelmäßig im Vordergrund stehenden Ausgleich für Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes hat etwa Nohl einModell entwickelt, das speziell die Eigenart mastenartiger Eingriffe und deren Fernwirkungen bewertet. Hierzu werden zwei bzw. drei visuelle Wirkzonen um die Maststandorte gebildet, sodann für die gebildeten ästhetischen Raumeinheiten die erheblichen Beeinträchtigungen und der Kompensationsumfang mit Hilfe eines Kompensationsflächenfaktors ermittelt.

b) Relevant wird beim Freileitungsbau regelmäßig auch die Frage, ob nach dem Bundeswaldgesetz bzw. den Forstgesetzen der Länder daneben eine Waldumwandlungsgenehmigung mit der  Folge einer forstwirtschaftlichen Kompensation erforderlich ist. Die Umwandlungsgenehmigung wird von der Konzentrationswirkung des Planfeststellungsbeschlusses (§ 43 Satz 5 VwVfG i.V. m. §75 Abs.1 Satz 1 2. Halbs. VwVfG) umfasst, so dass die Planfeststellungsbehörde lediglich zu prüfen hat, ob die materiellen Voraussetzungen für die Waldumwandlung gegeben sind. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 BWaldG und den entsprechenden Landesvorschriften darf Wald nur mit der Genehmigung der nach Landesrecht zuständigen Behörde gerodet und in eine andere Nutzungsart umgewandelt werden. Die Genehmigung soll versagt werden, wenn die Erhaltung des Waldes überwiegend im öffentlichen Interesse liegt (§ 9 Abs. 1 Satz 3 BWaldG). Die Forstgesetze der Länder sehen zumeist ergänzend vor, dass die nachteiligen Wirkungen der Umwandlung durch Erstaufforstungen anderer Grundstücke oder durch Zahlung einer Walderhaltungsabgabe auszugleichen sind. Oftmals im Streit steht hier die Frage, in welchem Umfang eine Waldumwandlung erfolgt. Dass eine solche Umwandlung für die Maststandorte gegeben ist, dürfte unstreitig sein. Schwieriger zu beurteilen ist die Frage, ob dies auch für den Bereich gilt, in dem nach den einschlägigen technischen Regelwerken Wuchshöhenbeschränkungen für Gehölzpflanzen (sog. Sicherungsstreifen) bestehen. Dieser Bereich muss zumeist nicht zwingend gerodet werden, sondern die vorhandenen Stockpflanzen dürfen lediglich eine bestimmte Mindesthöhe nicht überschreiten und müssen daher regelmäßig gestutzt werden. Die Frage ist in der Rechtsprechung bislang noch nicht hinreichend geklärt. Die besseren Gründe sprechen dafür, eine Waldumwandlung für den Sicherungsstreifen zu verneinen. Die Nutzungsart Wald bleibt trotz der Wuchshöhenbeschränkungen aufrechterhalten. Gemäß § 2 Abs. 1 BWaldG ist Wald jede mit Forstpflanzung bestockte Grundfläche. Dass die Bäume bzw. Sträucher im Bereich des Sicherungsstreifens nicht den gleichen forstwirtschaftlichen Ertrag bringen wie sonstige Forstpflanzen, ist unbeachtlich, solange die Funktion des Waldes erhalten bleibt. Zur Vermeidung der schwierigen Abgrenzungsfragen haben die Länder teilweise in ihren Forstgesetzen geregelt, dass die Errichtung von Freileitungen keiner Waldumwandlung bedarf (so etwa § 9 Abs. 7 Satz 1 LWaldG BW, §8 Abs.8 Satz 1 SächsWaldG).

c) Unabhängig davon ist das Verhältnis der naturschutzrechtlichen Regelung zur forstwirtschaftlichen Kompensation in Folge einerWaldumwandlung zumeist in den Ländern ungeregelt. Soweit die Länder nicht ausdrücklich eine Anrechnung der einen Kompensationsverpflichtung auf die andere geregelt haben (s. etwa § 4a Abs.8 LG NRW, §9 Abs.2 Satz 1 LWaldG SH), wird sich dieses Ergebnis im Wege der Auslegung ergeben. Im Ergebnis dürfte unbestritten sein, dass für die Verwirklichung des Freileitungsvorhabens kein doppelter Kompensationsaufwand zu veranschlagen ist. Vielmehr findet eine wechselseitige Verrechnung statt. Die Rechtsprechung neigt insoweit zu einem Vorrang der forstwirtschaftlichen Kompensation und greift auf die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung nur bei weitergehenden Regelungen (z. B. bei Eingriffen in im Wald gelegene Biotope) zurück.

4. Beeinträchtigung von Natura-2000-Gebieten

Auf Grund der Errichtung von Energiefreileitungen im Außenbereich ist es oftmals vermeidbar, dass die Trasse in der Nähe von Natura-2000-Gebieten verläuft bzw. diese durchkreuzt. Hier stellt sich dann die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine erhebliche Beeinträchtigung i. S. von § 34 Abs. 1 BNatSchG vorliegt. In aller Regel wird es zu vermeiden sein, dass Maststandorte unmittelbar in den Natura-2000-Gebieten errichtet werden. Ein direkter Flächenverlust ist daher nicht zu befürchten. Allerdings können auch mittelbare Beeinträchtigungen erheblich sein mit der Folge, dass eine Abweichungsprüfung i. S. von § 34 Abs. 3 BNatSchG erforderlich wird. Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn ein geschütztes Vogelschutzgebiet vorliegt und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Vögel etwa durch Kollisionen mit den Trägerseilen sterben. Entsprechendes kann für charakteristische Arten eines Lebensraumtypus im FFH-Gebiet gelten. Diese Folgewirkungen eines Freileitungsvorhabens müssen im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung sorgfältig unter Berücksichtigung der besten wissenschaftlichen Erkenntnisse untersucht werden. Solange nicht ausgeschlossen werden kann, dass geschützte Vögel in hoher Anzahl mit der Freileitung kollidieren, wird man das vom BVerwG geforderte Fehlen vernünftiger Zweifel an der Wirksamkeit des Schutzkonzepts verneinen und erhebliche Beeinträchtigungen bejahen müssen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass das Freileitungsvorhaben unzulässig ist. Gemäß § 34 Abs. 3 BNatSchG kann die Planfeststellungsbehörde durch eine Abweichungsentscheidung das Vorhaben gleichwohl zulassen. Hierfür ist erforderlich, dass zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses für das Vorhaben sprechen und keine zumutbaren Alternativen vorliegen. Die Errichtung einer Freileitung zur Schließung einer Versorgungslücke oder zur Sicherung der Energieversorgung dient der Daseinsvorsorge und damit zugleich sozialen und wirtschaftlichen Interessen. In der notwendigen Abwägung mit dem Integritätsinteresse des FFH-Gebiets ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Freileitungsvorhaben um ein vorrangiges Vorhaben von gemeinsamem Interesse i. S. der Entscheidung Nr. 1364/2006/EG handelt. Als zumutbare Variante scheiden die sog. Nullvariante und die Erdverkabelung aufgrund ihrer zumeist weitergehenden Belastungen für das FFH-Gebiet und den deutlichen finanziellen Mehrkosten (s. näher unter e), bb)) aus.

5. Artenschutz

Der Bau von Energiefreileitungen wirft in aller Regel auch die Frage auf, ob artenschutzrechtliche Verbote gemäß § 42 BNatSchG erfüllt werden. Hier wird etwa die Frage relevant, ob ein Kollisionsrisiko von Vögeln (z. B. Kraniche, Störche, Wildgänse, Greifvögel, Eulen) besteht und damit das Tötungsverbot des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt wird. Für Fledermäuse wird ein Kollisionsrisiko regelmäßig schon aufgrund deren Ultraschallortung ausgeschlossen sein. Das BVerwG hat jüngst für den Straßenbau entschieden, dass eine Verletzung des Tötungsverbots nur dann gegeben ist, wenn das Kollisionsrisiko im Straßenverkehr für die geschützten Tiere unter Berücksichtigung der vorgesehenen Schadensvermeidungsmaßnahmen signifikant erhöht wird. Andernfalls würde das Tötungsverbot zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis führen. Eine solche Risikoerhöhung wird etwa bei einer bereits bestehenden Freileitung ausgeschlossen sein, da hier ein zusätzlicher Barriereeffekt durch die Masten und die Leitungsseile nicht auftritt. Für Freileitungen kommt im Übrigen als Schadensvermeidungsmaßnahme die Anbringung sog. Vogelmarker an den Erdseilen in sensiblen Abschnitten (z. B. Rastgebiete, Gewässer; Vogelzuggebiete) in Betracht, die nach gesicherten naturschutzfachlichen Erkenntnissen zu einer deutlichen Reduzierung des Anflugrisikos für gefähr dete Vogelarten (bis zu 90%) führt und damit dem Bereich des allgemeinen Lebensrisikos zuzuordnen ist. Für die Errichtung von Mittelspannungsleitungen (10–60 kV-Leitungen) bestimmt § 53 Satz 1 BNatSchG ferner, dass die Masten und technischen Bauteile so konstruktiv ausgeführt werden müssen, dass Vögel gegen Stromschlag geschützt sind. Die technischen Einzelheiten ergeben sich aus der DIN-EN 50 341. Für Hoch- und Höchstspannungsmasten gilt die Norm nicht unmittelbar. Aufgrund einer abweichenden Konstruktion (größere Abstände zwischen stromführenden Leitungen und geerdeten Bauteilen; Länge der Isolatoren) ist die Gefahr eines Stromschlags für die Vögel hier gering. Die Kollisionsgefahr geht hier allein vom Erdseil aus. In der Bauphase (Errichtung der Trägermasten und Einrichtung des Schutzstreifens) kann es je nach Einzelfall zu einem Verlust von Fortpflanzungs- und Ruhestätten bzw. zu einer Störung von besonders geschützten Arten kommen (§ 42 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BNatSchG). Eine erhebliche Störung i. S. einer Verschlechterung der lokalen Population kann etwa durch Bauzeitbeschränkungen während der Brutzeit und eine ökologische Baubegleitung vermieden werden. Ein Verlust von Fortpflanzungs- und Ruhestätten ist überdies nur relevant, wenn die ökologische Funktion im räumlichen Zusammenhang nicht mehr gewährleistet wäre (§ 42 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG). Oftmals wird die Möglichkeit bestehen, etwa geeignete Höhlenbäume im Schutzstreifen oberhalb der Höhlen zu stutzen. Hierbei handelt es sich um eine vorgezogene Ausgleichsmaßnahme i. S. von §42 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG.

 6. Alternativenprüfung

a) Allgemeines

Die Alternativenprüfung ist Bestandteil der planerischen Abwägung. Nach der Rechtsprechung müssen alle ernsthaft in Betracht kommenden Alternativen ermittelt, bewertet und untereinander abgewogen werden. Die Alternativenwahl ist jedoch erst dann rechtswidrig, wenn sich die verworfene Alternative entweder als die eindeutig vorzugswürdige Lösung hätte aufdrängen müssen oder wenn der Planfeststellungsbehörde infolge einer fehlerhaften Ermittlung, Bewertung oder Gewichtung einzelner Belange ein rechtserheblicher Fehler unterlaufen ist. Die Bewertung der privaten und öffentlichen Belange und ihre Gewichtung im Verhältnis untereinander macht das Wesen der Planung als eine im Kern politische Entscheidung aus, die gerichtlich nur auf die Einhaltung rechtlicher Schranken überprüfbar ist. Fälle, in denen eine Planfeststellung wegen einer unzureichenden Alternativenprüfung gerichtlicherseits aufgehoben wurde, sind selten. Die Rechtsprechung betont stets, hierfür reiche es nicht aus, wenn man über die planfestgestellte Lösung so oder anders denken könne oder wenn auch eine andere Lösung in Betracht gekommen und gleichfalls planfeststellungsfähig gewesen wäre. Der planerische Gestaltungsspielraum ist nach der Rechtsprechung vielmehr erst dann überschritten, wenn die planfestgestellte Lösung bei objektiver Betrachtung im Vergleich zu anderen planfeststellungsfähigen Lösungsmöglichkeiten schlicht unvertretbar ist.

b) Alternative Erdkabel

 Als vorzugswürdige Alternative zu Freileitungen wird in Planfeststellungsverfahren von Einwenderseite immer wieder eine Erdkabellösung genannt. Die Vorteile scheinen auf der Hand zu liegen, da ein solches Erdkabel unter der Erdoberfläche verläuft und damit das Landschaftsbild nicht beeinträchtigt wird. Zudem wird die von einem Erdkabel ausgehende Strahlung von der Bevölkerung offenkundig nicht als vergleichbar bedrohlich empfunden wie bei einer Freileitung. Gegen eine Erdkabellösung sprechen gleichwohl aus heutiger Sicht mehrere Gründe: Die Verlegung eines Erdkabels führt zunächst zu deutlich höheren Kosten als die Errichtung einer Freileitung. Dies ergibt sich daraus, dass die Verlegung des Erdkabels deutlich aufwendiger ist. Zudem sind die Unterhaltungskosten deutlich höher. Nach Auffassung der Bundesnetzagentur können diese Mehrkosten vom Netzbetreiber auch nicht auf die Nutzer umgelegt werden, so dass die Mehrkosten vom Vorhabenträger zu tragen sind. Im Falle von Leitungsausfällen, die aufgrund einer höheren Störanfälligkeit durchaus relevant sind, fällt das Erdkabel über einen deutlich längeren Zeitraum aus. Die Lebensdauer von Erdkabeln ist mit 20 Jahren zudem geringer als bei Freileitungen. Auch aus umweltrechtlicher Sicht fällt die Bilanz nicht eindeutig für das Erdkabel aus. Den unbestritten geringeren Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes steht ein deutlich weitergehender Eingriff in die Natur während der Bauphase gegenüber. Die Trasse ist mit bis zu 30 m deutlich größer, da für Wartungsarbeiten ein separater Schacht errichtet werden muss. Zudem erwärmt sich über dem verlegten Erdkabel der Boden stark an, so dass die Bodenfeuchtigkeit abnimmt und sich die Vegetation vollständig verändert (z. B. Austrocknung von Mooren). Die Durchquerung von FFH-Gebieten ist aufgrund des Flächenverlustes als regelmäßig erheblich anzusehen mit der Folge der zwingenden Notwendigkeit einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG (wobei dann zu prüfen wäre, ob die Freileitung nicht aus FFH-rechtlicher Sicht die zumutbare und damit zwingend vorzuziehende Alternative ist). Aus technischer Sicht ist die Errichtung von sog. Muffenbauwerken in Abständen von 500 bis 700 m notwendig, die gleichsam das Landschaftsbild zu beeinträchtigen vermögen. Hinzu kommt, dass ein Erdkabel über lange Strecken jedenfalls für die Hochspannungsebene nicht dem derzeitigen anerkannten Stand der Technik entspricht. Ein solches Erdkabel existiert derzeit nur in Berlin; belastbare Langzeiterfahrungen hierzu fehlen bislang. Das Erdkabel kommt als Alternative – wenn überhaupt – demnach von vornherein allenfalls in besonderen Situationen in Betracht (z. B. aus naturschutzfachlicher Sicht besonders schutzwürdige Gegenden, die durch eine Freileitung unwiderbringlich zerstört würden). Dann sind auch die z.T. bestehenden technischen Schwierigkeiten zu beachten, die bei einem Wechsel zwischen Freileitung und Erdkabel auftreten (z. B. erhöhte Spannungsverluste). Das Erdkabel wird sich daher in den seltensten Fällen als eindeutig vorzugswürdige Lösung der Planfeststellungsbehörde aufdrängen müssen. In der Rechtsprechung ist die Entscheidung des Vorhabenträgers für eine Freileitung und gegen ein Erdkabel bislang allein schon wegen der deutlich höheren Kosten nicht beanstandet worden.

Von Betroffenenseite wird gegen Energiefreileitungen oftmals eingewandt, die vom Vorhabenträger vorgenommene Alternativenprüfung sei unzureichend, da keine Kosten-Nutzen-Analyse unter Einbeziehung der sozialen bzw. externen Kosten erfolgt sei. Als solche sozialen Kosten werden namentlich die Verzögerungskosten angesehen, die aufgrund des Widerstands in der Bevölkerung und der zumeist angestrengten Klageverfahren gegen Freileitungen  gegenüber einem Erdkabel entständen. Eine solche Pflicht ergibt sich weder aus nationalem Recht noch aus Gemeinschaftsrecht.

 § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 UVPG begründet in diesem Zusammenhang nach der Rechtsprechung keine Pflichten zur Prüfung von Vorhabenalternativen oder anderweitigen Lösungsmöglichkeiten. Maßgeblich ist insoweit allein das Fachrecht. Daneben enthalten die Vorschriften des UVPG auch keine Verpflichtung, soziale Vermeidungskosten in einen etwaigen Kostenvergleich einzubeziehen. Ein solches Erfordernis ergibt sich auch nicht aus dem Fachplanungsrecht. Es ist nicht abwägungsfehlerhaft, wenn eine Planfeststellungsbehörde ihre Entscheidung auf der Grundlage eines Kostenvergleichs trifft, der „soziale Vermeidungskosten“ (Dauer von Rechtschutzverfahren etc.) unberücksichtigt lässt. Die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Planvorhabens ist vielmehr in erster Linie eine Frage, die der Vorhabenträger zu beantworten hat und die sich einer Einschätzung durch die Planfeststellungsbehörde entzieht. Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, wie etwa Widerstände der Bevölkerung gegen eine bestimmte Trassenalternative monetarisiert werden können, um sie so den tatsächlichen Kosten des Vorhabens gegenüberzustellen. Auch das Gemeinschaftsrecht erfordert nicht zwingend eine solche Kosten-Nutzen-Analyse. Art. 6 Abs. 1 der Entscheidung Nr. 1364/2006/EG fordert für die Prüfung der wirtschaftlichen Tragfähigkeit zwar eine umfassende Kosten-Nutzen- Analyse, die alle Kosten und Nutzeffekte, insbesondere die mittelund/ oder langfristigen und solche, die mit Umweltaspekten, der Versorgungssicherheit und dem Beitrag zum wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt zusammenhängen, erfasst. Hieraus folgt aber nicht die Notwendigkeit einer solch umfassenden Kosten- Nutzen-Analyse im Fachplanungsrecht. Die Entscheidung Nr. 1364/2006/EG regelt lediglich die Voraussetzungen, unter denen bestimmte Projekte der Energieinfrastruktur zu einem Vorhaben von gemeinsamem Interesse bestimmt werden können, die dann vorrangig durch die Mitgliedstaaten zu verwirklichen sind.

Mit § 2 Abs. 1 und 2 EnLAG hat der Gesetzgeber die Einwände in der Öffentlichkeit aufgegriffen und den Einsatz von Erdkabel für vier Pilotprojekte zugelassen, um die Technik zu testen. Voraussetzung ist, dass ein Mindestabstand zu Wohngebäuden (400m im Innenbereich/200m im Außenbereich) eingehalten wird. Die Mehrkosten werden auf alle Übertragungsnetzbetreiber umgelegt (§ 2 Abs. 4 Satz 3 EnLAG). §2 EnLAG enthält damit eine Option für den Vorhabenträger, anstelle einer Freileitung ein Erdkabel zu errichten; verpflichtet ist er hierzu nicht. Auswirkungen auf die Alternativenprüfung hat die Regelung ebenfalls nicht. Die Planfeststellungsbehörde kann eine beantragte Freileitung auf den Pilotprojekten nicht mit dem Argument ablehnen, der Gesetzgeber habe hier eine Entscheidung zugunsten der Errichtung eines Erdkabels getroffen. Vielmehr muss sie weiterhin ergebnisoffen und ohne gesetzliche Gewichtungsvorgaben prüfen, ob das Erdkabel gegenüber der beantragten Freileitung die eindeutig vorzugswürdige Lösung ist.

c) Maßnahmen zur Netzoptimierung und Netzverstärkung

Der Vorhabenträger muss stets prüfen, ob anstelle des Leitungsneubaus nicht die Ertüchtigung bestehender Leitungen durch Maßnahmen der Netzoptimierung und Netzverstärkung (z. B. Freileitungsmonitoring, Hochtemperaturseile) möglich ist. Sofern dies der Fall ist, ist der geplante Ausbau nicht erforderlich (Verwirklichung der sog. „Null-Variante“). Allerdings wird sich hierbei vorrangig die Frage stellen, ob solche Maßnahmen überhaupt dem Stand der Technik entsprechen. Gemäß § 49 Abs. 1 EnWG sind Energieanlagen so zu errichten und zu betreiben, dass die technische Sicherheit gewährleistet ist; dabei sind vorbehaltlich sonstiger Rechtsvorschriften die allgemein anerkannten Regeln der Technik zu beachten. Soweit sich solche Maßnahmen nicht als die anerkannten Regeln der Technik entsprechend erweisen, dürfen und müssen sie von vornherein vom Vorhabenträger unberücksichtigt gelassen werden. Erfahrungen mit einem Freileitungsmonitoring bestehen in Deutschland erst sehr begrenzt. Es ist bislang nur in Feldversuchen für 110 kV-Freileitungen erprobt worden. Für andere Hochspannungsebenen laufen lediglich Vorbereitungsarbeiten. Die Frage, ob die gefundenen Ergebnisse ohne weiteres auf andere Spannungsebenen – etwa auf 220 kV- oder 380 kV-Freileitungen – übertragbar sind, kann derzeit wissenschaftlich noch nicht verlässlich bejaht werden. Das Freileitungsmonitoring ist daher keine sich aufdrängende Vorzugslösung.

Weiter ist stets zu fragen, ob sich die vom Vorhabenträger mit dem Planvorhaben verfolgten Ziele ohne Abstriche mit den Maßnahmen der Netzoptimierung und Netzverstärkung verwirklichen lassen. Sofern etwa die Maßnahmen nicht zu einer vergleichbaren Kapazitätserhöhung führen, macht dies das Planvorhaben nicht entbehrlich und kommt die „Null-Variante“ von vornherein nicht in Betracht. Sofern als Maßnahme der Netzverstärkung ein Parallelneubau zu einer bereits vorhandenen Freileitung denkbar ist, ist zu prüfen, ob sich die vorgeschlagene Alternative tatsächlich als eindeutig vorzugswürdig aufdrängt. Einem Parallelbau kann etwa die eventuell dann erforderliche Trassenverbreitung um mind. 60 m und ein damit steigendes Konfliktpotential mit vorhandenen Siedlungen entgegenstehen.

Theoretisch denkbar zur Deckung des nachgewiesenen Bedarfs ist auch die Beeinflussung vorhandener Energieanlagen. So kann auch durch eine geänderte Nutzung von Pumpspeicherwerken grundsätzlich versucht werden, die Transportkapazität des vorhandenen Leitungsnetzes zu erhöhen. Allerdings setzt das Energiewirtschaftsgesetz solchen marktbezogenen Maßnahmen des Netzbetreibers enge Grenzen: Gemäß § 12 Abs. 3 EnWG hat der Netzbetreiber die Verpflichtung, durch Bereitstellung einer entsprechenden Übertragungskapazität zur Versorgungssicherheit beizutragen. § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG sieht das Ergreifen marktbezogener Maßnahmen durch den Netzbetreiber nur dann als zulässig an, wenn die Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems in der jeweiligen Regelzone gefährdet oder gestört ist. Solche marktbezogenen Maßnahmen sind zudem gegenüber netzbezogenen Maßnahmen nachrangig und müssen stets erforderlich sein. Dies lässt marktbezogene Maßnahmen zur dauerhaften Erhöhung der Transportkapazität regelmäßig als ausgeschlossen erscheinen.

III. Verfahrensfragen

1. Raumordnungsverfahren

Für die Errichtung von Energiefreileitungen bedarf es vor dem Planfeststellungsverfahren regelmäßig der Durchführung eines  Raumordnungsverfahrens. Aufgabe des Raumordnungsverfahrens ist die Feststellung der Raumverträglichkeit der gewählten Energietrasse. Dabei findet unter raumordnerischen Gesichtspunkten eine umfassende Prüfung von Trassenalternativen statt. Maßstab sind die Grundsätze der Raumordnung wie etwa die Sicherung der Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts in unbesiedelten Gebieten (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 ROG), die Vereinbarkeit der Infrastruktur mit der Siedlungs- und Freiraumstruktur (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 ROG), der Erhalt der Freiraumstruktur (§2 Abs.2 Nr.3 ROG), der Schutz von Natur und Landschaft (§ 2 Abs. 2 Nr. 8 ROG) etc. Für Freileitungen im Freiraum ergibt sich hieraus zumeist ein Mindestabstand zu vorhandenen Siedlungsbereichen und ein Bündelungsgebot mit bereits vorhandenen linienförmigen Infrastrukturen (Autobahnen, Schienenwege). Ergebnis des Raumordnungsverfahrens wird regelmäßig nicht eine bestimmte Trasse, sondern ein raumgeordneter Trassenkorridor sein, innerhalb dessen der Vorhabenträger die Feintrassierung für die Erarbeitung der Planfeststellungsunterlagen vornimmt. Der Vorhabenträger ist an den Trassenkorridor nicht gebunden. Verlässt er ihn, geht er allerdings die Gefahr ein, dass die Planfeststellungsbehörde den beantragten Trassenverlauf nicht als vereinbar mit den Erfordernissen der Raumordnung ansieht und das Planvorhaben ohne eine Änderung durch den Vorhabenträger ablehnt. Die Raumordnungsbehörde kann in seiner Stellungnahme auch empfehlen, dass weitere Alternativen, etwa die Errichtung eines Erdkabels anstelle der beantragten Freileitung für bestimmte etwa aus Gründen der Akzeptanz in der Bevölkerung oder aus naturschutzfachlichen Gründen besonders sensiblen Trassenabschnitte, geprüft werden. Teilweise sehen die Raumordnungspläne der Länder entsprechende Festlegungen – zumeist in Form von Grundsätzen der Raumordnung – vor. Solche Grundsätze oder Empfehlung sind mangels bodenrechtlichen Durchgriffs der Raumordnung weder für den Vorhabenträger noch für die Planfeststellungsbehörde verbindlich. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass das Ergebnis eines Raumordnungsverfahrens und die daraus resultierende landesplanerische Stellungnahme als bloße gutachterliche Äußerung zu qualifizieren ist, die keine unmittelbare Rechtswirkung nach außen entfaltet. Die Funktion des Raumordnungsverfahrens liegt mithin zum einen darin, auf ohnehin zu beachtende Ziele der Raumordnung aufmerksam zu machen. Zum anderen liegt sie darin, die einschlägigen sonstigen Erfordernisse der Raumordnung als Bestandteil des planerischen Abwägungsmaterials zusammenzustellen. Zugunsten betroffener Privatpersonen entfalten solche Empfehlungen keine Drittwirkung.

2. Beschleunigtes Planfeststellungsverfahren

§ 43b Nr. 1 EnWG sieht zur Beschleunigung des Planfeststellungsverfahrens die Möglichkeit vor, dass bei bis zum Stichtag des 31.12.2010 beantragten Freileitungsvorhaben ein vereinfachtes Öffentlichkeitsbeteiligungsverfahren durchgeführt wird, sofern das Planvorhaben der dringlichen Verhinderung oder Beseitigung längerfristiger Übertragungs-, Transport- oder Verteilungsengpässen dient. Die Öffentlichkeit erhält lediglich die Möglichkeit zur Äußerung; auf die Durchführung eines förmlichen Erörterungstermins wird verzichtet. In der Praxis hat die Vorschrift bislang zu Unrecht keine größere Bedeutung erlangt. Die Anhörungs- bzw. Planfeststellungsbehörden lehnen die Anwendung dieser zwingenden Verfahrensvorschrift oftmals mit der Begründung ab, sie sei im Lichte gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über die Beteiligung bei umweltrelevanten Vorhaben eng auszulegen. Eine Beseitigung oder Verhinderung längerfristiger Übertragungs-, Transport- oder Verteilungsengpässe sei nicht erforderlich, solange bereits aufgetretene Belastungsfälle mit betrieblichen Maßnahmen nach § 13 EnWG (Netzschaltungen etc.) beherrscht werden könnten. Diese enge Auslegung ist weder gemeinschaftsrechtlich geboten noch wird sie dem gesetzgeberischen Beschleunigungsgedanken des Gesetzgebers gerecht. Aus der Richtlinie 85/337/ EWG vom 27.6.1985 (sog. UVP-Richtlinie) in der Fassung des Art. 3 der Richtlinie 2003/35/EG vom 26.5.2003 (sog. Öffentlichkeitsbeteiligungsrichtlinie) ergeben sich Vorgaben, die zwingend auf die Durchführung eines Erörterungstermins hindeuten. §6 Abs.4 und 5 der UVP-Richtlinie sehen lediglich vor, dass die sog. betroffene Öffentlichkeit frühzeitig und in effektiver Weise die Möglichkeit erhält, sich an den umweltbezogenen Genehmigungsverfahren zu beteiligen. Als betroffene Öffentlichkeit i. S. von Art. 1 Abs. 2 der UVP-Richtlinie sind auch die von einer Planfeststellung betroffenen Privatpersonen zu verstehen. § 6 Abs. 4 der UVP-Richtlinie gibt den Betroffenen das Recht, gegenüber der zuständigen Behörde Stellung zu nehmen und ihre Meinung zu einem Zeitpunkt zu äußern, wenn noch alle Optionen offen stehen und bevor die Entscheidung über den Planfeststellungsantrag getroffen wird. Die nähere Ausgestaltung des Anhörungsrechts steht im Ermessen der Mitgliedstaaten. Insbesondere können die Mitgliedstaaten entscheiden, ob sie im Rahmen der gebotenen Anhörung den Betroffenen lediglich die Möglichkeit zu schriftlichen Stellungnahmen geben oder aber eine öffentliche Anhörung durchführen (§ 6 Abs. 5 der UVP-Richtlinie). Soweit Art. 6 Abs. 4 der UVP-Richtlinie verlangt, das Anhörungsverfahren müsse in effektiver Weise erfolgen, steht dies einem prinzipiellen Verzicht auf den Erörterungstermin im Planfeststellungsverfahren nicht entgegen. Privatpersonen haben auch im Rahmen des beschleunigten Verfahrens nach § 43b Nr. 1 EnWG die Möglichkeit zur rechtzeitigen Stellungnahme.

Weitergehende Vorgaben für die Durchführung eines Erörterungstermins ergeben sich auch nicht aus dem Übereinkommen über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten vom 25.6.1998 (sog. Aarhus-Konvention). Art.6 der Aarhus-Konvention regelt die Öffentlichkeitsbeteiligung im Hinblick auf Genehmigungsverfahren für bestimmte Vorhaben. Aus dem Bereich der Verkehrsinfrastruktur nennt Absatz 17 des Anhangs I der Aarhus-Konvention den Bau von Hochspannungsfreileitungen für eine Stromstärke von 220 kV oder mehr und mit einer Länge von mehr als 15 km. Art. 6 Abs. 7 der Aarhus-Konvention bestimmt ausdrücklich, dass die Vertragsstaaten der Öffentlichkeit die Möglichkeit einräumen müssen, alle von ihr für das geplante Vorhaben als relevant erachteten Stellungnahmen, Informationen, Analysen oder Meinungen in Schriftform vorzulegen oder ggf. während einer öffentlichen Anhörung oder Untersuchung mit dem Vorhabenträger vorzutragen. Demnach sieht auch die Aarhus- Konvention ein Wahlrecht vor, entweder ein Auslegungsverfahren mit der Möglichkeit schriftlicher Stellungnahmen oder aber ein öffentliches Anhörungsverfahren durchzuführen.

IV. Fazit

Der Überblick hat gezeigt, dass die Errichtung von Energiefreileitungen in vielfacher Weise Rechtsprobleme aufwirft, die sich allerdings mit dem Instrumentarium der Fachplanung angemes sen lösen lassen. Das Gesetz belässt dem Vorhabenträger die notwendige Flexibilität und einen ausreichenden Gestaltungsspielraum, um den notwendigen Ausbau des Hochspannungsnetzes in den nächsten Jahren voranzutreiben. Das Planfeststellungsverfahren mag zwar auf dem ersten Blick als komplexes und aufgrund seiner Förmlichkeiten schwerfälliges Verfahren erscheinen. Für den Infrastrukturneubau hat es sich in der Vergangenheit bewährt. Es liegt nun an den Planfeststellungsbehörden, die Verfahren zügig durchzuführen und so einen Beitrag zur Versorgungssicherheit im Energiesektor zu leisten.

Neue Verordnungen zum EEG

Der Ausbau der erneuerbaren Energien soll auch in Zukunft die Stabilität der Elektrizitätsnetze nicht beeinträchtigen und so effizient wie möglich vorangetrieben werden. Vor diesem Hintergrund hat das Bundeskabinett drei Verordnungen zum Erneuerbare- Energien-Gesetz (EEG) beschlossen: Die VO zu Systemdienstleistungen durch Windenergieanlagen, die VO zur Weiterentwicklung des bundesweiten Ausgleichsmechanismus des EEG und die Biomassestrom-NachhaltigkeitsVO.

– Die Systemdienstleistungsverordnung regelt technische Anforderungen für Windenergieanlagen, die verstärkt Kraftwerkseigenschaften wahrnehmen sollen. Neue Windenergieanlagen müssen künftig Anforderungen an die Spannungs- und Frequenzhaltung erfüllen. Für bestehende Anlagen werden finanzielle Anreize für eine entsprechende Nachrüstung gesetzt. Durch die Verordnung soll die Sicherheit und Stabilität der Stromnetze auch bei stark steigenden Anteilen von Windenergiestrom sichergestellt und zugleich die technische Entwicklung der Windräder vorangetrieben werden.

– Die nach dem EEG vergüteten Strommengen werden derzeit in einem aufwendigen Verfahren auf alle Stromvertriebsunternehmen in Deutschland verteilt (EEG-Ausgleichsmechanismus). Insbesondere bei kleinen und mittleren Stromvertriebsunternehmen kann dies zu erheblichen Mehrkosten führen. Die VO über den Ausgleichsmechanismus vereinfacht ab dem 1. Januar 2010 das Verfahren: Erneuerbarer Strom muss zukünftig nicht mehr physikalisch an die Vertriebsunternehmen weitergegeben werden, stattdessen erfolgt nur noch ein rein finanzieller Ausgleich für den EEG-Strom, der am Strommarkt vermarktet wird. Die Umstellung des Ausgleichsmechanismus minimiert Aufwand, Risiken und Mehrkosten für alle Beteiligten.  

– Mit der NachhaltigkeitsVO werden die Anforderungen für die energetische Nutzung von flüssiger Biomasse, auf die sich die EU im Dezember 2008 geeinigt hat, für den Strombereich umgesetzt. Der Entwurf sieht vor, dass flüssige Biomasse, die nach dem EEG vergütet wird (z.B. Raps-, Palm- und Sojaöl), so hergestellt werden muss, dass ihr Einsatz zur Stromerzeugung im Vergleich zu fossilen Energieträgern mindestens 35 % weniger Treibhausgase freisetzt. Bis zum Jahr 2018 wird diese Mindestanforderung schrittweise auf 60 % angehoben. Zudem dürfen die Pflanzen nicht auf Flächen mit hohem Naturschutzwert, wie etwa Regenwäldern oder Feuchtgebieten, angebaut worden sein. Auf die Nachhaltigkeitskriterien hatte sich die EU mit der Verabschiedung der Richtlinie zu erneuerbaren Energien im Dezember 2008 geeinigt. Die deutsche Verordnung nutzt die Spielräume, die die EU den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie insbesondere bei der finanziellen Förderung lässt, und verschärft die Anforderungen für den Bonus für nachwachsende Rohstoffe, indem sie vorschreibt, dass bereits frühzeitig möglichst hohe Treibhausgaseinsparungen erzielt werden müssen.

Die beiden letztgenannten Verordnungen bedürfen noch der Zustimmung des Bundestages.

In der neuen Verordnung werden die Schallschutzanforderungen unter Beachtung des Standes der Schallschutztechnik im Hochbau geregelt. Bei der Neuerrichtung von Wohnungen in einem Lärmschutzbereich müssen erhöhte Schallschutzanforderungen für das Gebäude eingehalten werden. Die neue Verordnung regelt zudem auch Art und Umfang der erstattungsfähigen, vom Flugplatzbetreiber zu übernehmenden Aufwendungen für die schallschutztechnische Nachrüstung des Wohnungsbestands, wenn dieser von einem neuen Lärmschutzbereich erfasst wird. Entsprechendes gilt für bestehende schutzbedürftige Einrichtungen wie Krankenhäuser, Altenheime oder Schulen. Das Schutzniveau der Verordnung für die Nachrüstung des Wohnungsbestandes entspricht dem Niveau, das auch bei anderen Lärmquellen – etwa beim Neu- und Ausbau von Straße und Schiene – verbindlich ist. Die Schallschutzmaßnahmen führen zu einer Minderung des Fluglärms in der Wohnung und gewährleisten dort angemessene Wohnverhältnisse. Bereits früher durchgeführte freiwillige Schallschutzprogramme der Flughäfen werden anerkannt, es darf sich aber nur ein um 5 Dezibel höherer Innenpegel ergeben. Ein Austausch bereits vorhandener Schallschutzfenster ist hingegen vorgesehen, wenn eine deutliche Verbesserung des baulichen Schallschutzes erforderlich ist.

Die neue Verordnung löst die Schallschutzverordnung 1974 und die Schallschutzerstattungs-verordnung 1977 ab, die noch auf der alten Fassung des Fluglärmgesetzes basieren. Sie bedarf der Zustimmung des Bundesrates.

 – Die erste Kategorie gilt für Badegewässer, die den Mindestqualitätsanforderungen entsprechen, die in der Richtlinie 76/160/ EWG und der neuen, überarbeiteten Richtlinie 2006/7/EG über die Qualität der Badegewässer festgelegt sind. Diese Kategorie stellt den Normalfall dar. Sie ist naturgemäß verbindlich.

 – Unter die zweite Kategorie fallen die Badegewässer, die noch strengere Vorschriften und Richtwerte erfüllen. Diese sind unverbindlich und stellen höhere Qualitätsanforderungen.

– Unter die Kategorie drei fallen alle Badegewässer, die den Mindestqualitätsanforderungen nicht entsprechen.

Deutschland: Seit dem ersten jährlichen Bericht über die Qualität der Badegewässer im Jahr 1991 stieg dieWasserqualität in Deutschland stetig, besonders in den ersten Jahren. Im Gegensatz zu anderen Mitgliedstaaten besteht der größte Teil der Badegewässer in Deutschland aus Seen und Flüssen. Zusammen mit Frankreich, das allerdings ebenso über lange Küsten verfügt, liegen hierzulande die meisten Binnen-Badegewässer. Diese wurden in der Vergangenheit problematischer als die Küstengewässer beurteilt und waren deshalb oft nicht konform mit den Mindestqualitätsanforderungen. 1991 erfüllten in Deutschland lediglich 14,1% der Binnen-Badegewässer den ersten Standard im Vergleich zu immerhin 46,8% der deutschen Küstengewässer. Die enorme Verbesserung der Wasserwerte zeigt sich beim Vergleich zu den Zahlen von 2008. Heute entsprechen 98,3% der Binnengewässer und 98,7% der Küstengewässer den Mindestqualitätsanforderungen und fallen somit unter die Kategorie eins. Auch die Prozentzahl derjenigen Badegewässer, die noch strengeren Vorschriften entsprechen und zu Kategorie zwei zählen, ist in den letzten 17 Jahren gestiegen und zwar bei den Küstengewässern von 18,2% auf 75,6% und bei den Binnengewässern von 5,2% auf 81,9 %. Gewässerkategorie drei ist 2008 so gut wie nicht mehr vorhanden (1,3% der Küstengewässer und 1,1% der Binnengewässer in Deutschland). Deutschland tat sich jedoch bis 2001 schwer, diese Kategorie unter 5% zu halten.

Europa: Fast alle anderen Mitgliedstaaten weisen eine ähnliche Entwicklung der Gewässerqualität wie Deutschland auf, wenn auch die prozentualen Anteile meist nicht ganz so hoch sind. Der Anteil der Badegewässer, die den Mindestqualitätsanforderungen entsprechen steigt jährlich und liegt in den meisten Ländern zwischen 80 und 100 %. Eine Ausnahme bildet hier Italien, in dem sich der Anteil der Binnengewässer der Kategorie eins verringert hat. 2008 entfallen dort nur 65,8% der Binnen-Badegewässer auf die Kategorie eins. Im Jahr 2000 waren es noch 95,6%.

– In Umsetzung der Thematischen Strategie zur Vermeidung und Verwertung von Abfällen sollen insbesondere Maßnahmen zur Vermeidung von Abfällen gefördert sowie mehr Abfälle zur stofflichen und energetischen Verwertung zugeführt werden.

– Die Novelle der EG-Abfallrahmenrichtlinie (ARRL) stellt sicher, dass die Verstärkung der Verwertung die nationalen Entsorgungstrukturen im Bereich der Müllverbrennung nicht gefährden. Mitgliedstaaten erhalten ergänzende Schutzinstrumente, um eine Überlastung ihrer Anlagen durch Importe von Verbrennungsabfällen abzuwehren.

– Die Kommission hat die insbesondere von Deutschland eingebrachten Quoten-Änderungen für die Verwertung und das Recycling von Altfahrzeugen im Rahmen der EG-Altfahrzeugrichtlinie nicht aufgegriffen.

– Bezüglich der EG-Klärschlammrichtlinie und der EG-Bioabfallrichtlinie plant die Kommission, bis Ende 2009 Vorschläge für eine EU-Strategie über die Bewirtschaftung von Bioabfällen vorzulegen. Offen ist nach wie vor, ob die Kommission – wie von Deutschland gefordert – auch eine separate Bioabfallrichtlinie erarbeitet und vorlegt.

– Auf der Basis einer 2008 abgeschlossenen Studie wird die Kommission gegebenenfalls noch im Jahr 2009 einen Vorschlag zur Änderung des europäischen Abfallverzeichnisses vorlegen.

Der allgemeine Nachfragerückgang aufgrund der aktuellen Wirtschaftskrise hat auch die EU-Recyclingmärkte erfasst und teilweise zu drastischen Preisrückgängen geführt. Der EU-Umweltministerrat hat die Kommission gebeten, diese Entwicklung weiter zu beobachten und wenn nötig, rasch geeignete Maßnahmen zu prüfen und vorzuschlagen, um dem gegenwärtigen Nachfragerückgang bei Recyclingmaterialien begegnen zu können.

– ökologisch nachhaltig (z. B. durch Abwasserbehandlung),

– wohlhabend (z. B. durch Innovation in kleinen und mittleren Unternehmen),

– zugänglich und attraktiv (z. B. durch bessere Verkehrsverbindungen) und

– sicher zu machen (z. B. durch besseres Notfallmanagement).  

Zu den Projekten gehört z. B. der Verzicht auf Phosphate in Waschmitteln sowie die sog. „Rail Baltica“, die Warschau und Tallin bis 2013 mit Zügen verbinden soll, die 120 km/h fahren (bisherige Reisedauer ca. 36 Stunden). Weitere Beispiele sind der Aufbau eines gemeinsamen Meeresüberwachungssystems und die Anbindung des Baltikums an die EU-Energienetze.

Die erlassenen Regelungen bezwecken, Lebensmittelverpackungen sicherer zu machen. Stoffe, die Bestandteile von aktiven oder intelligenten Materialien bilden, sollen vor ihrer Zulassung überprüft werden. Diese Sicherheitsbewertung führt die Europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) durch. Ziel ist letztendlich die Erstellung einer gemeinschaftlichen Liste der zugelassenen Stoffe, die in aktiven und intelligenten Materialien verwendet werden dürfen („Gemeinschaftsliste“). Die Verordnung führt zudem spezifische Kennzeichnungsregeln ein. Ferner sind Unternehmer dazu verpflichtet, eine Erklärung über die Erfüllung der Anforderungen vorzulegen (Konformitätserklärung).

Anders als die übrigen Vorgaben gelten einige Regeln zur Bio- Kennzeichnung erst ab Juli 2010. Von diesem Zeitpunkt an ist für die Hersteller in der EU insbesondere die Verwendung des EU-Bio- Logos verpflichtend. Zurzeit ist biologischen Erzeugern noch freigestellt, ob sie ihre Produkte mit dem EU-Logo auszeichnen möchten. Zukünftig müssen alle verpackten Bio-Erzeugnisse, die aus einem der 27 EU-Mitgliedstaaten stammen, die Standards für dieses Kennzeichen erfüllen – und das EU-Bio-Logo tragen. Auf unverpackten biologischen Erzeugnissen oder auf Produkten aus Drittländern ist das EU-Bio-Logo freiwillig. Wird es verwendet, muss der Verbraucher ab Juli 2010 auch erfahren, wo die landwirtschaftlichen Zutaten erzeugt wurden. Zur Einführung der Siegel- Pflicht soll auch das Layout des bisherigen Logos – blauer Kreis mit einer Ähre und dem Hinweis „Biologische Landwirtschaft“ – verändert werden. Dazu veranstaltet die Europäische Kommission zurzeit einen Wettbewerb unter Design- und Kunststudenten in der EU.  

Zur ersten Frage . . .

(29) Zur Beantwortung dieser Frage ist vorab darauf hinzuweisen, dass Art. 25 Abs. 4 der Richtlinie 2000/18, wonach eine Reihe von Informationen zu absichtlichen Freisetzungen von GVO in die Umwelt nicht vertraulich behandelt werden dürfen, Teil eines Gefüges von Vorschriften ist, die für solche Freisetzungen verschiedene Verfahren vorsehen. Diesen Vorschriften liegen die in den Erwägungsgründen 5, 6, 8 und 10 der Richtlinie ausdrücklich angeführten Ziele dieser Richtlinie zugrunde, nämlich der Schutz der menschlichen Gesundheit, die Grundsätze der Vorbeugung und der Vorsorge sowie die Transparenz der Maßnahmen zur Vorbereitung und zur Durchführung dieser Freisetzungen.

(30) Zu diesem letztgenannten Ziel ist festzuhalten, dass sich das mit dieser Richtlinie eingeführte System der Transparenz insbesondere in Art. 9 sowie in den Art. 25 Abs. 4 und 31 Abs. 3 der Richtlinie widerspiegelt. Mit diesen Bestimmungen wollte der Gemeinschaftsgesetzgeber nämlich nicht nur Mechanismen der Anhörung der allgemeinen Öffentlichkeit und gegebenenfalls bestimmter Gruppen zu einer geplanten absichtlichen Freisetzung von GVO schaffen, sondern auch ein Recht auf Zugang der Öffentlichkeit zu Informationen über eine solche Freisetzung gewähren und öffentliche Register einrichten lassen, in denen die Standorte der Freisetzungen von GVO verzeichnet sein müssen.

(31) Wie die Generalanwältin in den Nrn. 45 und 48 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, ergibt sich aus diesen Bestimmungen auch, dass die darin erwähnten Rechte in engem Zusammenhang mit den Informationen stehen, die im Rahmen des Anmeldungsverfahrens vorzulegen sind, das nach den Art. 5 bis 8 der Richtlinie 2001/18 für jede absichtliche Freisetzung von GVO zu anderen Zwecken als dem Inverkehrbringen durchzuführen ist.

(32) Aus diesem Zusammenhang zwischen dem Anmeldeverfahren und dem Zugang zu den Daten betreffend die geplante absichtliche Freisetzung von GVO folgt, dass die interessierte Öffentlichkeit, soweit die Richtlinie nicht etwas anderes bestimmt, die Übermittlung sämtlicher vom Anmelder im Rahmen des Verfahrens der Genehmigung einer solchen Freisetzung erteilten Informationen verlangen kann.

(33) Hinsichtlich der Art dieser Daten sieht Art. 6 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/18 vor, dass vor einer absichtlichen Freisetzung von GVO der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Freisetzung erfolgen soll, eine Anmeldung vorzulegen ist, die eine technische Akte mit den Informationen nach Anhang III der Richtlinie enthalten muss. Diese Informationen müssen nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie außerdem der Verschiedenartigkeit der Orte der Anwendung der GVO Rechnung tragen.

(34) Die Mitgliedstaaten müssen unter Berücksichtigung aller dieser Gesichtspunkte nach Art. 4 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/ 18 dafür Sorge tragen, dass alle geeigneten Maßnahmen getroffen werden, damit die absichtliche Freisetzung von GVO keine schädlichen Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit und die Umwelt hat, und eine angemessene Prüfung der Umweltverträglichkeit einer solchen Freisetzung durchführen.

(35) Der Ausführlichkeitsgrad dieser Daten variiert, wie in Anhang III der Richtlinie 2001/18 ausgeführt, je nach den Merkmalen der geplanten absichtlichen Freisetzung von GVO. In diesem Zusammenhang enthält der die Freisetzung genetisch veränderten höherer Pflanzen betreffende Anhang III B der Richtlinie eingehende Bestimmungen über die vom Anmelder vorzulegenden Informationen.

(36) Zu den Daten, die nach den Vorgaben des Anhangs III B Abschnitt E in den mit den Anmeldungen einzureichenden technischen Akten aufgeführt werden müssen, zählt die Lage und Größe des Freisetzungsgeländes, die Beschreibung des Ökosystems am Ort der Freisetzung, einschließlich Klima, Flora und Fauna, und die Nähe zu offiziell anerkannten geschützten Biotopen oder Schutzgebieten, die betroffen werden könnten.

(37) Bezüglich der Freisetzung genetisch veränderter Organismen mit Ausnahme höherer Pflanzen nennt Anhang III A Teil III B unter den Daten, die in der mit der Anmeldung einzureichenden technischen Akte enthalten sein müssen, die geografische Lage des Ortes der Freisetzung und genaue Standortangaben sowie die Beschreibung der Ziel- und Nichtziel-Ökosysteme, die wahrscheinlich von der Freisetzung betroffen werden.

(38) Die Angaben zur geografischen Lage einer absichtlichen Freisetzung von GVO, die in der betreffenden Anmeldung enthalten sein müssen, entsprechen daher den Anforderungen im Hinblick auf die Ermittlung der konkreten Auswirkungen einer solchen Freisetzung auf die Umwelt. Wie aus den beiden vorstehenden Randnummern des vorliegenden Urteils hervorgeht, sind die Angaben über den Standort einer solchen Freisetzung somit nach den Merkmalen der jeweiligen Freisetzung und ihrer etwaigen Auswirkungen auf die Umwelt zu bestimmen.

(39) Auf die erste Frage ist daher zu antworten, dass der „Ort der Freisetzung“ im Sinne von Art. 25 Abs. 4 erster Gedankenstrich der Richtlinie 2001/18 durch alle Informationen über den Standort der Freisetzung bestimmt wird, die der Anmelder den zuständigen Behörden des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet diese Freisetzung erfolgen soll, im Rahmen der Verfahren nach den Art. 6, 7, 8, 13, 17, 20 oder 23 dieser Richtlinie vorgelegt hat. Zur zweiten Frage . . .

(45) Zur Beantwortung der zweiten Frage des vorlegenden Gerichts ist daran zu erinnern, dass Art. 25 Abs. 1 bis 3 der Richtlinie 2001/18 ein System einführt, das genau regelt, welche der verschiedenen Daten, die im Rahmen der in der Richtlinie vorgesehenen Verfahren der Anmeldung und des Informationsaustauschs mitgeteilt werden, vertraulich behandelt werden dürfen.  

(46) Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass vertrauliche Informationen, die gemäß der Richtlinie der Kommission und der zuständigen Behörde mitgeteilt oder ausgetauscht wurden, sowie Informationen, die einer Wettbewerbsstellung schaden könnten, nicht weitergegeben werden dürfen und dass Rechte des geistigen Eigentums in Bezug auf diese Daten geschützt werden müssen. Die zuständige Behörde entscheidet nach Art. 25 Abs. 2 und 3 der Richtlinie nach Anhörung des Anmelders darüber, welche Informationen in Anbetracht der von diesem gegebenen „nachprüfbaren Begründung“ vertraulich zu behandeln sind, und unterrichtet ihn über ihre Entscheidung.

(47) Mit der Gesamtheit dieser Bestimmungen hat die Richtlinie 2001/18 daher das Recht der Öffentlichkeit auf Akteneinsicht und etwaige Ausnahmen von diesem Recht in dem betreffenden Bereich erschöpfend geregelt.

(48) Zur Information über den Ort der Freisetzung ist festzustellen, dass sie nach Art. 25 Abs. 4 erster Gedankenstrich der Richtlinie keinesfalls vertraulich behandelt werden darf.

(49) Unter diesen Umständen können Erwägungen des Schutzes der öffentlichen Ordnung oder anderer gesetzlich geschützter Geheimnisse, wie sie das vorlegende Gericht in seiner zweiten Frage angeführt hat, keine Gründe darstellen, die den Zugang zu den in Art. 25 Abs. 4 der Richtlinie 2001/18 aufgeführten Daten, zu denen insbesondere diejenigen über den Ort der Freisetzung gehören, beschränken können.

(50) Wie der Gerichtshof nämlich bereits entschieden hat, kann die Befürchtung, es könne zu internen Schwierigkeiten kommen, keine Rechtfertigung dafür sein, dass ein Mitgliedstaat die korrekte Anwendung des Gemeinschaftsrechts unterlässt (vgl. insbesondere Urteil vom 9.12.1997, Kommission/Frankreich, C-265/ 95, Slg. 1997, I-6959, Randnr. 55). Insbesondere hat der Gerichtshof zu absichtlichen Freisetzung von GVO in Randnr. 72 seines Urteils vom 9.12.2008, Kommission/Frankreich (Rs. C- 121/07, Slg. 2008, I-0000), entschieden, dass sich ein Mitgliedstaat, selbst wenn die von der Französischen Republik angeführten Unruhen tatsächlich zum Teil auf die Umsetzung von Vorschriften gemeinschaftsrechtlichen Ursprungs zurückzuführen sein sollten, nicht im Stadium der Durchführung einer Handlung der Gemeinschaft auf auftretende Schwierigkeiten einschließlich solcher, die mit dem Widerstand von Privatpersonen in Zusammenhang stehen, berufen kann, um die Nichtbeachtung der Verpflichtungen und Fristen zu rechtfertigen, die sich aus Vorschriften des Gemeinschaftsrechts ergeben.

(51) Diese Auslegung der Richtlinie 2001/18 wird dadurch gestützt, dass die die Umweltverträglichkeitsprüfung betreffenden Daten nach Art. 25 Abs. 4 dritter Gedankenstrich der Richtlinie nicht vertraulich behandelt werden dürfen. Eine solche Prüfung kann nämlich nur bei umfassender Kenntnis von der beabsichtigten Freisetzung durchgeführt werden, da andernfalls die möglichen Auswirkungen einer absichtlichen Freisetzung von GVO auf die menschliche Gesundheit und die Umwelt nicht gebührend beurteilt werden können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9.12.2008, Kommission/Frankreich, Randnrn. 75 und 77).

(52) Zu den Richtlinien 90/313 und 2003/4 ist, wie die Generalanwältin in Nr. 56 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, zu ergänzen, das sich ein Mitgliedstaat nicht auf eine abweichende Bestimmung dieser Richtlinien berufen kann, um den Zugang zu Informationen zu versagen, die nach den Richtlinien 90/220 und 2001/18 öffentlich zugänglich sein müssen.

(53) Zur Bezugnahme des vorlegenden Gerichts auf Art. 95 EG genügt die Feststellung, dass der betreffende Mitgliedstaat von der in dieser Vorschrift eingeräumten Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat.

(54) Nach alledem können die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 90/313 und des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2003/4, nach denen ein Antrag auf Zugang zu Umweltinformationen abgelehnt werden kann, wenn die Weitergabe der angeforderten Informationen bestimmte Interessen, darunter die öffentliche Ordnung, beeinträchtigen kann, den sich aus Art. 25 Abs. 4 der Richtlinie 2001/18 ergebenden Transparenzerfordernissen nicht entgegengehalten werden.

(55) Auf die zweite Frage ist demnach zu antworten, dass der Mitteilung der in Art. 25 Abs. 4 der Richtlinie 2001/18 genannten Informationen kein Vorbehalt zugunsten des Schutzes der öffentlichen Ordnung oder anderer gesetzlich geschützter Interessen entgegengehalten werden kann.