Fachbeiträge zum Thema Baurecht

Business Improvement Districts (BIDs)

– Einführung in die Grundlagen eines neuen städtebaulichen Instruments

Von Dr. Hendrik Lackner, Hamburg

(...in Auszügen...)

Durch das Gesetz zur Erleichterung von Planungsvorhaben für die Innenentwicklung der Städte vom 21.12.2006 („BauGB-Novelle 2007“) hat der Bundesgesetzgeber das Baugesetzbuch (BauGB) durch Einfügung von § 171 f BauGB um ein neues städtebauliches Instrument ergänzt. Als Öffnungsklausel ermöglicht es § 171 f BauGB den Landesgesetzgebern, gesetzliche Grundlagen für die Errichtung so genannter Business Improvement Districts (BIDs) zu schaffen. Einige Bundesländer haben von dieser Möglichkeit zwischenzeitlich Gebrauch gemacht. Danach können private Initiativen unter bestimmten Voraussetzungen Maßnahmen der Quartiersaufwertung anstoßen, zu deren Finanzierung die jeweiligen Grundstückseigentümer – auch gegen ihren Willen – im Wege einer „Zwangsabgabe“ herangezogen werden. Erste Pilotprojekte, die sich nun in der Praxis bewähren müssen und die bereits die Verwaltungsgerichte beschäftigt haben, sind auf den Weg gebracht worden.

Dieser Beitrag nimmt zunächst § 171 f BauGB näher in den Blick (A.) und beleuchtet anschließend die Regelungsstruktur von BIDs (B.). Sodann werden die landesgesetzlichen Regelungen im Überblick sowie am Beispiel des Hamburger Gesetzes, das mehrere Bundesländer teilweise wörtlich übernommen haben, im Einzelnen vorgestellt (C.). In der Literatur wird die Errichtung von BIDs unter verschiedenen juristischen Fragestellungen kontrovers diskutiert. Neben der verwaltungswissenschaftlichen Einordnung geht es dabei insbesondere um die finanzverfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe sowie deren Grundrechtskonformität. Zudem stellen sich vergaberechtliche Probleme. Der Beitrag möchte in diesen Diskussionsprozess einführen (D.), bevor eine kurze Zwischenbilanz gezogen werden soll (E.).

A. § 171 f BauGB als Öffnungsklausel für das Landesrecht

 Mit der Einfügung von §171 f in das BauGB verfolgt der Gesetzgeber das stadtentwicklungspolitische Ziel, private Initiativen, wie beispielsweise BIDs oder Immobilien- und Standortgemeinschaften, zu stärken. Damit sollen privates Engagement und Kapital für im städtebaulichen Interesse liegende Maßnahmen mobilisiert werden. Die Gebietskulisse, in denen nach Maßgabe des Landesrechts BIDs eingerichtet werden können, wird durch §171f BauGB bewusst weit definiert. Danach kommen alle Bereiche in Betracht, die für die städtebauliche Entwicklung bedeutsam sind. § 171 f BauGB stellt der Sache nach eine Öffnungsklausel zugunsten des Landesrechts dar. Mit der Regelung sollte kompetenzrechtlichen Bedenken Rechnung getragen werden, die bodenrechtlichen Regelungen des BauGB seien im Hinblick auf den Kompetenztitel in Art. 74 Abs. 1 Nr.18 GG (Bodenrecht) abschließend. Eine Rückführung der Ländergesetze auf reineWirtschaftsförderung (Art.74 Abs.1Nr.11GG) wäre wenig sachgerecht gewesen, weil dadurch die von den privaten Initiativen ausgehenden städtebaulichen Impulse nicht hätten adäquat berücksichtigt werden können. §246 Abs.3 BauGB stellt klar, dass § 171 f BauGB auch auf Rechtsvorschriften der Länder anzuwenden ist, die vor dem 1.1.2007 in Kraft getreten sind. Den Bundesländern steht danach nunmehr unzweifelhaft die Gesetzgebungskompetenz zu, gemäß den offenen und weit formulierten Vorgaben des § 171 f BauGB konkretisierende landesgesetzliche Vorschriften zu erlassen. Insbesondere bleibt dem Landesgesetzgeber vorbehalten, die jeweiligen Ziele und Aufgaben von BIDs zu definieren und Zustimmungsquoren der Beteiligten, das Verfahren der Errichtung sowie die zeitliche Dauer von BIDs festzulegen. Regelungsbedürftig ist ferner die Frage der Gebietsabgrenzung von BIDs einschließlich der dafür maßgeblichen Kriterien. Darüber hinaus sind Anforderungen an den jeweiligen Aufgabenträger zu formulieren und dessen künftige Kontrolle sicherzustellen. Schließlich sind Vorgaben zu Form, Höhe, Berechnung und Durchsetzung der Abgabe sowie zur Person des Abgabenschuldners zu machen.

B. Regelungsstruktur von BIDs

BIDs basieren auf einem privaten Zusammenschluss von Grundeigentümern und/oder Gewerbetreibenden, die in einem räumlich klar abgegrenzten Gebiet – etwa einer Straße oder Fußgängerzone – auf der Grundlage eines Maßnahmen- und Finanzierungskonzepts konkrete und zeitlich befristete Maßnahmen zur Aufwertung und Revitalisierung ihres Geschäftsquartiers umsetzen wollen und bereit sind, diese selbst zu finanzieren. Zwar schließen sich viele Gewerbetreibende und Grundeigentümer schon seit Jahrzehnten in örtlichen Interessen- und Standortgemeinschaften (ISG) zusammen, beispielsweise um eine einheitliche Weihnachtsbeleuchtung oder gemeinsame Werbemaßnahmen zu organisieren. Diese lockere Organisationsform der ISG, die auf dem Prinzip der Freiwilligkeit beruht, krankt aber am so genannten Trittbrettfahrer-Phänomen. Kein ortsansässiger Gewerbetreibender kann nämlich zu einer Mitgliedschaft in einer privaten Interessengemeinschaft gezwungen werden. Dies führt in der Praxis zum so genannten „Olson-Dilemma“ : Bei der Bereitstellung von Kollektivgütern wie Maßnahmen der Quartiersaufwertung (z. B. Baumaßnahmen, Marketingaktionen, Steigerung der Sauberkeit und des Erlebniswerts eines Quartiers, etc.) kommt es zu einem Auseinanderfallen von individueller und kollektiver  nalität. Obwohl die Quartiersgemeinschaft insgesamt ein objektives Interesse daran hat, dass diese Kollektivgüter bereitgestellt werden, handelt jeder einzelne Gewerbetreibende rational, wenn er sich an der Finanzierung dieser Maßnahmen nicht beteiligt. Denn von den positiven Auswirkungen des Kollektivguts kann er nicht ausgeschlossen werden, so dass für ihn keinerlei Anreiz besteht, sich an der Finanzierung zu beteiligten. Über kurz oder lang führen diese divergenten Nutzenkalküle zu einem Marktversagen – die Weihnachtsbeleuchtung unterbleibt oder wird bereits nach wenigen Jahren wieder eingestellt.

Gerade dieses strukturelle Problem der Trittbrettfahrer soll mit der Errichtung von BIDs gelöst werden. Um also die Unzulänglichkeiten privater Selbstorganisation zu überwinden, tritt der Staat – quasi als Geburtshelfer – auf den Plan und stellt flankierend einen hoheitlichen Rechtsrahmen zur Verfügung, der es ermöglicht, alle Grundeigentümer durch Zahlung einer Abgabe an den Kosten zu beteiligen und diese Abgabenpflicht ggf. mit den Mitteln hoheitlichen Zwangs durchzusetzen. Da hinsichtlich des Zwangscharakters von BIDs in Freiheitsrechte der betroffenen Grundstückseigentümer eingegriffen wird, ist hierfür eine gesetzliche Grundlage erforderlich.

 I. Ausgangspunkt: Verödung von Innenstadtquartieren

Ausgangspunkt für solche privaten Initiativen ist eine sich seit Jahren verstärkende, weltweit zu beobachtende Verödung der Innenstädte. Die Folgen dieses Trends können u. a. abgelesen werden an einer Vielzahl von Geschäftsleerständen, sinkenden Kundenfrequenzen, der Schließung alteingesessener, meist inhabergeführter Einzelhandelsgeschäfte und dem Einzug von uniformen Billigketten und Fastfood-Gastronomie. Wesentliche Ursache dieser Abwärtsspirale, die selbst vor ehemals attraktiven Innenstadtlagen nicht haltmacht, ist in erster Linie der massive Ausbau professionell gemanagter Einkaufs- und Fachmarktzentren mit attraktiver Anbieterstruktur („Branchenmix“) sowie von Factory Outlets und Shopping-Malls mit großflächigen Verkaufsflächen („Megastores“) auf der grünen Wiese oder in Randlagen. Allein zwischen 1990 und 2003 hat sich die Zahl der Einkaufszentren mit mehr als 10.000 qm Fläche mehr als verdoppelt. Auch die nachlassende Pflege des öffentlichen Raums durch die öffentliche Hand – beklagt werden vor allem unzureichende Straßenreinigung und Müllbeseitigung, zu geringe Polizeipräsenz und die häufig mehrjährige Aufschiebung dringend notwendiger Baumaßnahmen oder Reparaturen – sowie fehlender Parkraum mögen zu dieser Entwicklung beigetragen haben.

II. Kanada und USA als Ideengeber

Die Idee, im Rahmen privater Initiativen Maßnahmen der Quartiersaufwertung durchzuführen und dabei dem Trittbrettfahrerproblem mittels eines flankierenden hoheitlichen Rechtsrahmens beizukommen, stammt ursprünglich aus dem nordamerikanischen Raum. Der erste Business Improvement District wurde bereits 1970 im Geschäftsviertel „Bloor West Village“ in der kanadischen Stadt Toronto eingerichtet. Mittlerweile gibt es allein in Toronto über 50 BIDs. 48 US-Bundesstaaten haben Gesetze zur Errichtung von BIDs erlassen. Für die Höhe der Abgabe kann dabei neben der Größe des Grundstücks auch auf die jeweilige Lage im Quartier abgestellt werden. Die Zahl der in Nordamerika eingerichteten BIDs wird auf 1.200 bis 1.500 geschätzt. Diese weisen sowohl hinsichtlich der Größe des Gebiets und des Finanzbudgets, als auch hinsichtlich der Ziele und Aufgaben eine erhebliche Variationsbreite auf. Auch in anderen Teilen der Welt, insbesondere in Australien, Neuseeland, Südafrika, Brasilien und Großbritannien konnten sich BIDs als urbanes Steuerungsinstrument in den letzten Jahren fest etablieren. In Deutschland wurden die ersten BIDs erst vor wenigen Jahren eingerichtet, das erste im Jahr 2005 in Hamburg-Bergedorf („BID-Sachsentor“ ). Mittlerweile gibt es ca. 70 BID-Initiativen, von denen sich die meisten noch in der Planungsphase befinden.

C. Landesgesetzliche Regelungen I. Überblick

Folgende Bundesländer haben bisher gesetzliche Grundlagen für die Errichtung von BIDs geschaffen:

Bremen: Gesetz zur Stärkung von Einzelhandels- und Dienstleistungszentren vom 18.7.2006 („BremGSED“)

Hamburg: Gesetz zur Stärkung der Einzelhandels-, Dienstleistungs- und Gewerbezentren vom 28.12.2004 („GSED“) Hessen: Gesetz zur Stärkung von innerstädtischen Geschäftsquartieren vom 21.12.2005 („INGE“)

Nordrhein-Westfalen: Gesetz über Immobilien- und Standortgemeinschaften vom 4.6.2008 („ISGG NRW“)

Saarland: Gesetz zur Schaffung von Bündnissen für Investitionen und Dienstleistungen vom 26.9.2007 („BIDG“)

Schleswig-Holstein: Gesetz über die Einrichtung von Partnerschaften zur Attraktivierung von City-, Dienstleistungs- und Tourismusbereichen vom 13.7.2006 („PACT-Gesetz“)

Im Bundesland Berlin hat eine BID- im Abgeordnetenhaus nicht die erforderliche Mehrheit gefunden. In Niedersachsen und Sachsen finden derzeit Diskussionen über eine mögliche BID-Gesetzgebung statt. Die Bundesländer Bayern, Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt favorisieren freiwillige Maßnahmen zur innerstädtischen Quartiersaufwertung.  Hamburg, das als erstes Bundesland eine gesetzliche Grundlage für die Errichtung von BIDs geschaffen hat, nimmt insoweit eine Vorreiterrolle ein, als sich die anderen Bundesländer beim Erlass ihrer BID-Gesetze stark am hamburgischen Modell orientiert haben. Bremen, Hessen und das Saarland haben das hamburgische GSED wörtlich bzw. mit marginalen Modifikationen übernommen. Nachfolgend sollen deshalb die Regelungen des hamburgischen GSED näher in den Blick genommen werden.

II. Regelungsstruktur des hamburgischen GSED

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D. Einführung in den juristischen Diskussionsprozess

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II. Finanzverfassungsrechtliche Zulässigkeit und Einordnung der BID-Abgabe – Beitrag oder Sonderabgabe?

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III. Grundrechtskonformität der Abgabe

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IV. Anwendbarkeit des Vergaberechts?

Heftig umstritten ist die Frage, ob der Auswahl des Aufgabenträgers und seiner Verpflichtung durch die öffentliche Hand im Rahmen des nach § 3 GSED zu schließenden öffentlich-rechtlichen Vertrages ein Vergabeverfahren nach Maßgabe der §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) voranzugehen hat. Bei den bislang verwirklichten BID-Projekten sind, soweit ersichtlich, keine Vergabeverfahren durchgeführt worden. Auch die BID-Gesetze sehen eine explizite Ausschreibungspflicht nicht vor. Das im Einzelfall zu beachtende Vergaberechtsregime bestimmt sich danach, ob der jeweilige Auftrag die so genannten vergaberechtlichen Schwellenwerte überschreitet, die in der Vergabeverordnung (VgV) festgelegt sind. Werden diese Schwellenwerte, die sich für Liefer- und Dienstleistungsauftrage gem. §2 Nr. 3 VgV beispielsweise auf 211.000 Euro belaufen, überschritten, ist das durch die EU-Vergabekoordinierungsrichtlinie stark beeinflusste Kartellvergaberecht der §§ 97 ff. GWB maßgeblich. Erteilt danach ein öffentlicher Auftraggeber i. S. von § 98 GWB einen öffentlichen Auftrag i. S. von § 99 GWB, ist eine solche Auftragsvergabe nach Maßgabe der jeweils einschlägigen Bestimmungen der VgV grundsätzlich auszuschreiben. Unterhalb dieser Schwellenwerte wird das Vergaberecht durch das jeweilige Haushaltsrecht des Bundes bzw. der Länder bestimmt.

 Da die öffentliche Hand bei Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages mit dem Aufgabenträger unzweifelhaft als öffentlicher Auftraggeber auftritt, ist – bei Überschreiten der Schwellenwerte – allein klärungsbedürftig, ob es sich bei dem öffentlichrechtlichen Vertrag um einen öffentlichen Auftrag i. S. von § 99 GWB handelt. Nach der Legaldefinition des § 99 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge alle entgeltlichen Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bauoder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Das Vorliegen eines öffentlichen Auftrages wird teilweise mit der Argumentation verneint, das Vergaberecht sei nicht die richtige „Problemlösungs- Brille“ und passe einfach nicht zur Funktionslogik von BIDs. Bei den im Rahmen eines BIDs verwirklichten Maßnahmen handele es sich nämlich nicht um einen staatlichen Beschaffungsakt, weil der Staat nicht seinen eigenen Bedarf decken wolle. Vielmehr unterstütze die öffentliche Hand lediglich eine private Initiative, indem ein Rechtsrahmen bereitgestellt werde. Der öffentlich- rechtliche Vertrag diene allein dem Zweck, die Verpflichtung des Aufgabenträgers rechtlich gegenüber den zahlungspflichtigen Grundstückseigentümern abzusichern. Die Auswahl des Aufgabenträgers werde von der privaten Initiative selbst vorgenommen.  Der Staat vollziehe diese Auswahlentscheidung durch Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages lediglich nach. Der Sache nach handele es sich deshalb bei dem öffentlich-rechtlichen Vertrag um einen Vertrag zugunsten Dritter. Zwar sei nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH ein staatlicher Beschaffungsakt nicht mehr als zwingende Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Vergaberechts anzusehen, sondern ausreichend, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer „entsprechend seinen Erfordernissen“ beauftrage. Die Leistungspflichten des Aufgabenträgers würden aber allein durch die private Initiative und nicht durch die öffentliche Hand konkretisiert.

Dieser Sichtweise wird zu Recht entgegengehalten, dass Versuche, die Anwendbarkeit des Vergaberechts mit dem Hinweis auf nationale Besonderheiten und dem Argument, das Vergaberecht passe hier nicht, beim EuGH in der Vergangenheit auf wenig Gehör gestoßen sind. Im Gegenteil deutet die jüngste EuGHRechtsprechung darauf hin, dem Vergaberechts zu einem möglichst weiten Anwendungsbereich zu verhelfen, um so dessen praktische Wirksamkeit („effet utile“) zu gewährleisten. Für eine Ausschreibungspflicht kann zudem ins Feld geführt werden, dass insbesondere diejenigen Abgabenschuldner, die der Errichtung des BID widersprochen haben, ein berechtigtes Interesse daran haben, dass die BID-Abgabe wirtschaftlich verwendet wird. Letztlich muss die Frage der Ausschreibungspflicht derzeit als offen gelten, so dass eine höchstrichterliche Klärung mit Spannung abzuwarten bleibt.

V. Rückzug des Staates aus der Daseinsvorsorge?

Die vereinzelt geäußerte Kritik, mit der Errichtung von BIDs werde zwar ein Trittbrettfahrer-Problem gelöst, aber gleichzeitig ein neues geschaffen, indem sich die öffentliche Hand selbst als Trittbrettfahrer aus ihrer Infrastrukturverantwortung verabschiede und eine Eigentümerdemokratie etabliert werde, kann im Ergebnis nicht geteilt werden. Durch die strengen Voraussetzungen für die Erhebung der BID-Sonderabgabe, insbesondere die Pflicht zu deren gruppennützigen Verwendung, kann sichergestellt werden, dass die Grundstückseigentümer nicht zur Finanzierung von Maßnahmen der Daseinsvorsorge herangezogen werden. Dies würde bei den Betroffenen im Übrigen erhebliche Widerstände mobilisieren und dürfte über das Negativ-Quorum zur Ablehnung des BID-Antrags führen. Mit BIDs sollen gerade keine Maßnahmen der Daseinsvorsorge, sondern darüber hinausgehende „On-Top“-Leistungen („nice to have“ ) im Interesse der Quartiersansässigen finanziert werden. In der Gesetzesbegründung zum GSED heißt es ausdrücklich, ein Rückzug aus der infrastrukturellen Daseinsvorsorge sei mit der Errichtung von Innovationsbereichen nicht beabsichtigt.

 E. Zwischenbilanz und Ausblick

Sechs Bundesländer haben mit ihren noch jungen BID-Gesetzen juristisches Neuland betreten. Ob die derzeit zu beobachtende „BID-Euphorie“ angesichts des erheblichen Vorbereitungs- und Bürokratieaufwands anhalten wird und sich BIDs als innovatives urbanes Steuerungsinstrument langfristig durchsetzen können, hängt maßgeblich davon ab, ob die BID-Gesetze einer verfassungsrechtlichen Prüfung standhalten werden. Vor allem die Fragen zur Zulässigkeit der Abgabenerhebung und zur Anwendbarkeit des Vergaberechts berühren neuralgische Punkte und könnten die Regelungsstruktur von BIDs im „worst case“ zu Fall bringen. Bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung steht die Finanzierung der bereits eingerichteten BIDs auf wackligen Füßen. Dementsprechend ist in der Gesetzesbegründung zum GSED von nicht kalkulierbaren Haushaltsrisiken die Rede. Unbestritten ist mit den BID-Gesetzen ein neuer städtebaulicher Impuls gesetzt worden, dessen Grundgedanke bereits auf Wohnquartiere übertragen worden ist.