Das neue Vergaberecht 2017

Das neue Vergaberecht

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Die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO)

Nach der großen Reform im Oberschwellenbereich mit Änderung  des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Vergabeverordnung (VgV) im April 2016 wurden nun auch die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge über Lieferungen und Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte durch die Unterschwellenvergabeordnung – UVgO 2017 umfänglich reformiert.

Am 07. Februar 2017 wurden sie im Bundesanzeiger bekannt gemacht. Das neue Regelwerk ist damit aber noch nicht in Kraft getreten, sie muss erst in den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften der Bundeshaushaltsordnung bzw. der jeweiligen Landeshaushaltsordnung/ Landesvergabegesetz in Kraft gesetzt werden (sog. „Einführungserlasse“). Für den Bund laufen hierzu die Vorbereitungen, geplant ist eine Umsetzung im Frühjahr 2017. Die Ländern werden mit entsprechenden landesrechtlichen Regelungen folgen.
Die UVgO stellt einen historischer Einschnitt dar, da sie die bisher maßgebliche Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) ablöst, die seit rund 90 Jahren die öffentliche Auftragsvergabe von Lieferungen und Dienstleistungen in Deutschland geprägt hat.

Inhaltlich stellt die UVgO eine Mischung zwischen der VgV und dem 1. Abschnitt der VOL/A dar, deren einfachere Regelungen erhalten werden sollten. Dies hat zur Folge, dass der Umfang der UVgO gegenüber der VOL/A Abschnitt 1 deutlich angewachsen ist. Während die VOL/A mit 20 Paragrafen auskam, misst die UVgO 54 Paragrafen. Rechnet man die vielen Vorschriften aus dem GWB und der VgV, auf die in der UVgO verwiesen wird bzw. die für entsprechend anwendbar erklärt werden, hinzu, dann erhöht sich die nunmehr im unterschwelligen Bereich einschlägige Vorschriftenzahl nochmals beträchtlich. Regelungstechnisch schwierig ist dabei, dass manche Vorschriften aus der VgV eins zu eins übernommen wurden, andere nur teilweise, während wieder andere nur „entsprechend“ gelten sollen. Der Praktiker muss also genau hinsehen und kann nicht einfach für alle Vergaben auf einen einheitlichen Instrumentenkasten zurückgreifen.

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Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) im Bundesanzeiger veröffentlicht

Das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) hat am 7. Februar 2017 die Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung – UVgO) sowie zugehörige Erläuterungen im Bundesanzeiger bekannt gemacht. Die UVgO tritt damit aber noch nicht in Kraft. Dafür sind noch jeweils für den Bund und jedes Land entsprechende Anwendungsbefehle erforderlich.

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Änderungen im Vergaberecht 2016

Am 14. April 2016, ist die Verkündung der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung vom 12. April 2016 im Bundesgesetzblattausgabe Nr. 16 vom 14. April 2016, BGBl. I S. 624, erfolgt. Damit ist die vollständige Modernisierung (Gesetz, Verordnung, VOB/A-EU) des deutschen Vergaberechts am Montag, dem 18.04.2016 in Kraft getreten.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hatte Ende April 2015 die Ressortabstimmung innerhalb der Bundesregierung zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts eingeleitet. Gleichzeitig wurden Länder, kommunale Spitzenverbände, Fachkreise und Verbände beteiligt. Grundlage des Referentenentwurfs sind die Eckpunkte zur Reform des Vergaberechts, die die Bundesregierung am 7. Januar 2015 beschlossen hatte.

Was ist der Hintergrund der Vergaberechtsreform

 

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Die Vergaberechtsreform dient der Umsetzung der drei neuen EU-Vergaberichtlinien. Der Europäische Gesetzgeber hat mit dem Paket zur Modernisierung des europäischen Vergaberechts ein vollständig überarbeitetes Regelwerk für die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen vorgelegt. Das Modernisierungspaket umfasst die Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe (Richtlinie 2014/24/EU), die Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen in den Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Richtlinie 2014/25/EU) und die Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen (Richtlinie 2014/23/EU). Siehe zu den Inhalten der Richtlinie 2014/24/EU Newsletter-Ausgaben vom November 2014 und Februar 2015. Diese Richtlinienwaren bis zum 18. April 2016 in deutsches Recht umzusetzen.

Die Vergaberechtsmodernisierung ist das größte vergaberechtliche Rechtsetzungsverfahren der letzten 10 Jahre. Unmittelbar betroffen sind zunächst nur Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte. Der überarbeitete vierte Teil des GWB umfasst künftig die wesentlichen Vorgaben zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und von Konzessionen.

Wie sieht die neue Struktur des 4. Teils des GWB aus?

 

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Das BMWi hat die Umsetzung der neuen EU-Vergaberichtlinien zum Anlass genommen, die bisherige Struktur des GWB zu überarbeiten. Aufgrund der wesentlich höheren Regelungsdichte und des größeren Umfangs der Richtlinien für die klassische Auftragsvergabe (Richtlinie 2014/24/EU) und für die Auftragsvergabe in den Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Richtlinie 2014/25/EU) sind deutlich mehr Vorgaben auf gesetzlicher Ebene erforderlich als bislang. Hinzu kommt, dass sich die neue Richtlinie über die Konzessionsvergabe (Richtlinie 2014/23/EU) einerseits zum Teil mit den Richtlinien 2014/24/EU und 2014/23/EU deckt, andererseits aber ein im Vergleich zur Vergabe öffentlicher Aufträge erleichtertes Vergabeverfahren für Konzessionen vorsieht. Darüber hinaus bedürfen die Vorgaben der Richtlinie 2009/81/EG zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit einer Sonderregelung im GWB.

Ziel des überarbeiteten Teils 4 des GWB ist es deshalb, der Vergabepraxis ein möglichst übersichtliches und leicht handhabbares Regelwerk zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen zur Hand zu geben. Durch eine stärkere Gliederung und Strukturierung der gesetzlichen Vorschriften soll es künftig einfacher möglich sein als bisher, die für die konkrete Vergabe anzuwendenden Vorschriften zu ermitteln.

Hierzu wurde die Gliederung um die Ebene der Kapitel ergänzt. Im ersten Kapitel des vierten Teils finden sich nun Regelungen zu den Vergabeverfahren (§§ 97 bis 154 GWB-E), im zweiten Kapitel solche zum Nachprüfungsverfahren (§§ 155-184 GWB-E).

Innerhalb des Kapitels „Vergabeverfahren“ ist jetzt folgende Gliederung vorgesehen:

  • Abschnitt 1: Grundsätze, Definitionen und Anwendungsbereich
  • Abschnitt 2: Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber mit den Unterabschnitten
  • Anwendungsbereich
  • Vergabeverfahren und Auftragsausführung
    • Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber
    • Vergabe von verteidigungs-und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen
    • Vergabe von Konzessionen
  • Abschnitt 3: Vergabe von öffentlichen Aufträgen in besonderen Bereichen und von Konzessionen mit den Unterabschnitten

In den Unterabschnitten des Abschnitts 3 hat man lediglich die jeweiligen Besonderheiten der einschlägigen Auftragsvergabe geregelt und ansonsten auf die Regelungen für öffentliche Auftraggeber verwiesen.

Das Kapitel 2 „Nachprüfungsverfahren“ gliedert sich nun in folgende 3 Abschnitte:

  • Nachprüfungsbehörden
  • Verfahren vor der Vergabekammer
  • Sofortige Beschwerde (vor dem Oberlandesgericht)

 

Was sind die wichtigsten Neuregelungen im Kapitel Vergabeverfahren?

 

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Um die praktische Anwendung des Gesetzes weiter zu erleichtern, wird der Ablauf des Vergabeverfahrens von der Leistungsbeschreibung über die Prüfung von Ausschlussgründen, die Eignungsprüfung, den Zuschlag bis hin zu den Bedingungen für die Ausführung des Auftrags erstmals im Gesetz vorgezeichnet:

  • Verfahrensarten und besondere Methoden und Instrumente im Vergabeverfahren (dynamisches elektronisches Verfahren, elektronische Auktionen, elektronischer Katalog), §§ 119,120 GWB-E
  • Leistungsbeschreibung, § 121 GWB-E;
  • Eignung, § 122 GWB-E;
  • Ausschlussgründe, Selbstreinigung und Höchstdauer eines Ausschlusses, §§ 123-126 GWB-E;
  • Zuschlag, § 127 GWB-E
  • Vertragsausführung und Ausführungsbedingungen, §§ 128-129 GWB-E;
  • Auftragsänderungen und Kündigung, §§ 132-133 GWB-E.

Außerdem werden die Möglichkeiten für öffentliche Auftraggeber, strategische Ziele - z. B. umweltbezogene, soziale oder innovative Aspekte - im Rahmen von Vergabeverfahren vorzugeben, ausgeweitet (z.B. § 97 Abs. 3 GWB-E).

Die stärkere Nutzung elektronischer Mittel soll für effizientere Vergabeverfahren sorgen (§ 97 Abs. 5 GWB-E). § 97 Abs. 5 GWB-E beschränkt sich allerdings auf den Grundsatz, die Ausgestaltung erfolgt in den Verordnungen, die auf der Grundlage von § 113 S. 2 Nummer 4 GWB-E erlassen werden.

Kommunale Freiräume, etwa bei der Vergabe an kommunale Unternehmen (sog. Inhouse-Vergaben) oder bei der Zusammenarbeit mit anderen Kommunen, werden erstmals im Gesetz ausdrücklich geregelt (§ 108 GWB-E).

Soziale und andere besondere Dienstleistungen sollen in einem erleichterten Verfahren vergeben werden können (§ 130 GWB-E).

 

Was hat sich im Kapitel Nachprüfungsverfahren geändert?

 

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In Kapitel „Nachprüfungsverfahren“ ist hervorzuheben, dass die Rügeobliegenheit in § 107 Abs. 3 S. 1 Nummer 1 GWB neu gefasst. Im Grundsatz bleibt die Rügeobliegenheit im Vergabeverfahren gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nummer 1 zwar bestehen, es entfällt jedoch das Erfordernis, dass der Antragsteller den im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Verstoß im Vergabeverfahren unverzüglich nach Kenntnis gerügt haben musste (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nummer 1 GWB-E). Diese Änderung trägt der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Rechnung, der zufolge eine Bestimmung, nach der ein Verfahren unverzüglich eingeleitet werden muss, als nicht mit Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG vereinbar angesehen werden kann (EuGH, Urteil vom 28. Januar 2010, Rs. C-406/08 "Uniplex (UK) Ltd.", Rn. 43). Die Länge einer Ausschlussfrist ist für den Betroffenen nicht vorhersehbar, wenn sie in das Ermessen des zuständigen Gerichts gestellt wird (EuGH, Urteil vom 28. Januar 2010, Rs. C-456/08, Rn. 75). Die neue Fassung des § 160 Abs. 3 S. 1 Nummer 1 GWB-E beseitigt die bisher bestehende Rechtsunsicherheit. Der Antragsteller muss allerdings weiterhin Verstöße, die er vor Einreichen des Nachprüfungsantrags im Vergabeverfahren erkannt hat, auch vor Einreichen des Nachprüfungsantrags gerügt haben.

 

 

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